臺灣臺南地方法院民事判決
109年度重訴字第207號
原 告 凱基期貨股份有限公司
法定代理人 糜以雍
訴訟代理人 張學禮
被 告 杜明華
訴訟代理人 杜貴雄
被 告 東設營造有限公司
法定代理人 吳家銘
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109
年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺南市○○區○里段0000000 地號土地上之臨時 建號臺南市○○區○里段00000 ○號建物，於民國（下同）101 年1月5日以建造執照號碼(99)南縣建字第02423 號，權利人 東設營造有限公司，義務人兼債務人杜明華，設定權利範圍 全部，擔保承攬報酬額新臺幣（下同）880萬元，所為之預 為抵押權登記塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為訴外人杜貴雄（即被告杜明華之父）之債權人，坐落 臺南市○○區○里段0000000 地號土地上之臨時建號臺南市○○ 區○里段00000 ○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）， 乃為杜貴雄所有，前經杜明華及被告東設營造有限公司（下 稱東設公司）於101 年1月5日以建造執照號碼(99)南縣建字 第02423 號，為東設公司設定擔保承攬報酬額880萬元之預 為抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）。嗣據原告聲請假扣 押系爭建物，經本院101年度司執全助字第142號查封在案， 再聲請本院104年司執字第42240號拍賣系爭建物，因系爭抵 押權之登記，進行至特別變賣程序後之減價拍賣，仍無人應 買而視回撤回執行，致影響原告債權之受償。
㈡而杜明華前主張系爭建物為其所有，對原告提起第三人異議 之訴，請求撤銷本院101年度司執全助字第142號執行程序， 業經本院106年度重訴字第4號、臺灣高等法院臺南分院107 年度重上字第59號及最高法院108年度台上字第730號裁判（
下稱前案裁判），認定系爭建物為杜貴雄所有，而駁回杜明 華之訴確定。足認系爭抵押權所設定之定作人杜明華，並非 系爭建物之所有權人，東設公司自不能對系爭建物取得法定 抵押權。
㈢然原告於108 年7月5日對杜明華及東設公司寄發存證信函， 限期催告其等塗銷系爭抵押權登記，其等收受後逾期未塗銷 ，而杜貴雄與杜明華為父女，亦難期其會主動請求杜明華及 東設公司塗銷系爭抵押權登記，是原告為保全債權，自得依 民法第242 條及第767條第1項中段之規定，代位杜貴雄訴請 杜明華及東設公司應將系爭抵押權登記予以塗銷。 ㈣並聲明：如主文第1項所示。
二、被告答辯：
㈠東設公司與杜貴雄於99年11月間簽立新建工程合約書，約定 在臺南市○○區○里段0000000號土地上興建系爭建物，杜貴雄 為原告之客戶，其於100年8 月初因期貨交易虧損破產，無 力繼續興建，為讓工程能繼續進行，杜貴雄於100 年8月8日 將其與東設公司之工程契約，讓與杜明華概括承受繼續興建 ，故杜貴雄已喪失對系爭建物之處分權，而由杜明華取得事 實上處分權。杜明華與東設公司乃於100年8月11日另行簽立 新建工程合約書，並將系爭建物之建造執照起造人變更為杜 明華，且為確保東設公司之承攬報酬，而預為系爭抵押權之 登記，故東設公司就系爭建物具法定抵押權。嗣杜明華於10 3年2月20日取得系爭建物使用執照，並於同年3月12日向臺 南市政府財政稅務局申報稅籍，繳納房屋稅至今，杜明華自 為系爭建物之事實上處分權人。
㈡前案裁判僅表示杜貴雄未將所有權移轉予杜明華，但無礙於 杜明華已取得系爭建物之事實上處分權，而事實上處分權人 雖不能辦理保存登記為所有權人，但其所享有之權能實質上 等同所有權人，自應認事實上處分權人得與承攬人對於將來 完成之建物預為抵押權之登記。是系爭建物之定作人杜明華 縱非所有權人，東設公司就系爭建物仍具有法定抵押權。 ㈢又東設公司因信賴系爭抵押權之登記，才願意繼續興建，應 為善意之第三人，且其之法定抵押權自開始承攬即存在，不 受杜貴雄將與其之工程契約讓與杜明華之影響，亦為民法第 867條所規定。故縱認系爭建物為杜貴雄所有，惟其已將事 實上處分權讓與杜明華，杜貴雄對系爭建物已無任何權利， 原告自無代位其行使權利之餘地。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院重訴卷第201-202頁）： ㈠原告為杜貴雄之債權人。
㈡系爭建物經前案裁判，認定為杜貴雄所有。 ㈢系爭建物於101年1月5日辦理系爭抵押權登記。 ㈣原告於100年間聲請本院強制執行拍賣系爭建物，因系爭抵押 權登記而拍賣無實益，又於104年再聲請本院強制執行拍賣 系爭建物，進行至三拍減價拍買後之特別拍賣程序，依舊無 人應買。
四、兩造爭執事項：原告依民法第242條及第767條第1項中段規 定，代位杜貴雄請求杜明華及東設公司塗銷系爭抵押權登記 ，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。 現行民法第513條第1項定有明文。而此之法定抵押權，係指 承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之 不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作 人之關係，或工作物非定作人所有，不能謂就定作物有法定 抵押權，亦有最高法院104 年度台上字第2148號判決意旨可 參。又88年4月21日修正前之民法第513條規定之法定抵押權 ，固不待登記即生效力，但仍以屬於定作人所有之不動產為 限，始得對之主張法定抵押權。因此，不論修正前或修正後 ，承攬人就建築物取得法定抵押權，均以屬於定作人所有之 不動產為限，嗣因所有權人讓與未保存登記建物，而取得事 實上處分權之人，縱再與承攬人就該建物成立承攬關係，亦 不發生法定抵押權之效力。
㈡查依兩造不爭執事項㈡、㈢所示，杜明華及東設公司雖於101年 1月5日就系爭建物辦理系爭抵押權之登記，然系爭建物早於 100年6、7月間業經建造成為獨立之不動產，而自斯時起即 由原始出資建築之杜貴雄取得所有權等情，足認系爭抵押權 登記時，系爭建物之所有權人乃為杜貴雄，並非屬於杜明華 所有之不動產，應堪認定。
㈢又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之 判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者， 應經登記，始得處分其物權。復分據民法第758條及第759條 所明定。因此，依據前案裁判卷證，杜貴雄取得系爭建物之 所有權後，嗣雖於100年8月8日與杜明華簽立讓渡書，約定 由其將系爭建物讓與杜明華，並由杜明華概括承受其與東設 公司之工程合約，再由杜明華與東設公司於同年月11日另行
簽立新建工程合約書，並將系爭建物之起造人由杜貴雄變更 為杜明華等情事，固亦堪認定。然系爭建物為未辦理保存登 記建物，杜貴雄既未能將所有權移轉登記予杜明華，則杜明 華縱因受讓而取得系爭建物之事實上處分權，並變更起造人 為杜明華，亦不能使東設公司取得法定抵押權。是杜明華與 東設公司就系爭建物所為之系爭抵押權登記，既不符合民法 第513條第1項之規定，自不生使東設公司取得法定抵押權之 效力。其等以杜明華已受讓取得系爭建物之事實上處分權， 應等同所有權人，而認其得與承攬人之東設公司預為抵押權 之登記等情詞，與法尚有未合，並無可採。
㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利。民法第767條第1項中段及第242條亦定有明文。 承前所述，杜明華與東設公司間之系爭抵押權登記既屬無效 ，應予塗銷。然杜貴雄與杜明華為父女，自亦難期其會主動 請求杜明華及東設公司塗銷系爭抵押權登記。而原告為杜貴 雄之債權人，其於100年間聲請本院強制執行拍賣系爭建物 ，因系爭抵押權登記而拍賣無實益，又於104年再聲請本院 強制執行拍賣系爭建物，進行至三拍減價拍買後之特別拍賣 程序，依舊無人應買等情事，復有兩造不爭執事項㈠、㈣可明 。是其為保全債權，代位杜貴雄訴請杜明華及東設公司塗銷 系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第242條及第767條第1項中段規定， 代位杜貴雄請求杜明華及東設公司塗銷系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 民事第一庭 法 官 陳淑卿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 書記官 謝璧卉
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