臺灣臺南地方法院民事判決
109年度國字第4號
原 告 李錦輝
訴訟代理人 沈聖瀚 律師
被 告 臺南市政府工務局
法定代理人 蘇金安
訴訟代理人 翁順衍
呂岡沛
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國109年11月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起 逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立 時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1項前段分別定有明文。
二、查，本件原告主張其為坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（ 重測前為臺南市○○區○○段000○00地號土地，下稱系爭土地） 之所有權人，於民國104年1月21日以系爭土地為建築基地， 向被告申請核發雜項執照，詎被告竟於105年5月26日以系爭 土地乃前臺南縣（按：99年12月25日與臺南市市合併升格為 直轄市）政府核發之65年南建局使字第1392號使用執照〔下 稱65年使用執照；領有65年使用執照之建築物乃向前臺南縣 政府請領64年南建局造字第4472號建築執照（下稱64年建築 執照）而建造〕、67年南建局使字第228號使用執照〔下稱67 年使用執照；領有67年使用執照之建築物乃向前臺南縣政府 請領66年南建局造字第3357號建築執照（下稱66年建築執照 ）而建造〕建築基地之法定空地為由，以南市工管一字第105 0545629號函文駁回其所為之申請（下稱系爭處分）；被告 所屬公務員以系爭處分駁回其所為雜項執照之申請，乃於執 行職務行使公權力時，因故意不法侵害其權利；又被告所屬 公務員未撤銷64年建築執照、66年建築執照，則係怠於執行 職務，致其權利受損害。茲因原告以被告所屬公務員以系爭 處分駁回其所為雜項執照之申請，乃於執行職務行使公權力 時，因故意不法侵害其權利為由，請求被告賠償部分，及以
被告所屬公務員未撤銷64年建築執照、66年建築執照，乃怠 於執行職務，致其權利受損害為由，請求被告賠償部分，業 已先後以書面向賠償義務機關即被告請求損害賠償，並經賠 償義務機關即被告先後以拒絕賠償理由書，拒絕賠償，有原 告提出之國家賠償請求書影本2份及被告拒絕賠償理由書各2 份在卷可按〔參見本院109年度補字第198號卷宗（下稱補卷 ）第117頁至第120頁、109年度國字第4號（下稱本院卷）第 209頁至第212頁、第163頁至第166頁、第183頁至第185頁〕 。準此，本件原告於被告拒絕賠償以後，提起本件損害賠償 之訴，於法即無不合。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：原告為系爭土地之所有權人，原告於104年1 月21日以系爭土地為建築基地，向被告申請核發雜項執照， 詎被告竟於105年5月26日以系爭土地乃前臺南縣政府所核發 65年使用執照、67年使用執照建築基地之法定空地為由，以 系爭處分駁回原告之申請。茲因被告所屬公務員以系爭處分 駁回原告所為領雜項執照之申請，乃於執行職務行使公權力 時，因故意不法侵害原告之權利；又被告所屬公務員未撤銷 64年建築執照、66年建築執照，則係怠於執行職務，致原告 之權利受損害。又經以108年度地價稅為計算標準，原告15 年間，共計繳納地價稅新臺幣（下同）8萬7,472元，加上按 系爭土地105年度公告現值加四成計算之金額338萬5,284元 ，原告總計受有347萬2,756元之損害。為此，爰依國家賠償 法第2條第2項前段或後段規定，提起本訴，請求本院擇一而 為原告勝訴之判決等語。並聲明：被告應給付原告347萬2,7 56元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
二、被告抗辯：
㈠系爭處分並無違誤，被告所屬公務員並無不法侵害原告權利 之情形。
㈡系爭處分並未使原告對於系爭土地之所有權喪失或變更。又 原告繳納地價稅乃因系爭土地為原告所有；且系爭土地之所 有權仍屬原告，系爭土地之公告現值加四成，亦非原告所受 之損害等語。
㈢65年使用執照為合法；又前臺南縣政府乃因考量信賴保護原 則、保護善意第三人及當時並無應予撤銷之公益上理由而未 撤銷66年建築執照及67年使用執照；且縱令67年使用執照之 核發，並不合法，因65年使用執照仍然存在，原告亦不得以 系爭土地為建築基地申請雜項執照。
㈣原告於105年7月1日，已就系爭處分提起行政訴訟，顯見原告
至遲於105年7月1日業已認知被告所屬公務員有不法行為， 業已知有損害之事實及國家賠償責任之原因事實，原告遲至 108年12月17日（民事答辯狀誤載為18日）始向被告為請求 ，已逾國家賠償法第8條所定之時效期間。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為系爭土地之所有權人。
㈡原告於104年1月21日備齊相關文件，以系爭土地為建築基地 ，向被告申請核發雜項執照，經被告於104年1月23日以南市 工管二字第1040084086號函文要求原告改正相關事項後再送 被告復審。原告補正後，再於104年7月28日向被告申請核發 雜項執照，經被告以系爭處分駁回原告之申請。其後，原告 對於系爭處分不服，提起訴願；經臺南市政府於105年6月28 日以府法濟字第1050633330號訴願決定書（下稱訴願決定書 ，該訴願決定，下稱系爭訴願決定）駁回其訴願；嗣原告提 起行政訴訟，經高雄高等行政法院以105年度訴字第323號判 決駁回原告之訴；原告不服，提起上訴，再經最高行政法院 以108年判字第71號判決諭知原判決廢棄，發回高雄高雄高 等行政法院；嗣經高雄高等行政法院審理後，又以108年度 訴更一字第2號判決駁回原告之訴；嗣原告不服，再提起上 訴，由最高行政法院於109年7月15日以109年度判字第375號 判決諭知上訴駁回而告確定。
㈢原告前以被告所屬公務員即被告之訴訟代理人呂岡沛涉犯刑 法第216條、第213條規定之行使公務員登載不實公文書罪嫌 為由，對於呂岡沛提起自訴後，業經本院以105年度自字第2 號刑事判決呂岡沛無罪；原告不服，提起上訴，再經臺灣高 等法院臺南分院以106年上訴字第1117號刑事判決駁回原告 之上訴；嗣原告不服，再提起上訴，復經最高法院以107年 度台上字第4723號刑事判決駁回原告之上訴而告確定。 ㈣原告前以系爭土地，並非65年使用執照、67年使用執照建築 基地之法定空地為由，對於被告提起確認原告所有系爭土地 於65年使用執照、67年使用執照法定空地之公法上管制關係 不存在之訴，經高雄高等行政法院以104年度訴字第383號行 政訴訟事件審理後，認原告提起確認之訴，違反補充性原則 ，且無即受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護之必要， 業以104年度訴字第383號判決駁回原告之訴，嗣因無人上訴 而告確定。
㈤李永成前以系爭土地為建築基地，向被告申請建造執照，曾 經前臺南縣政府核准；嗣前臺南縣政府發現系爭土地為65年 使用執照、67年使用執照之法定空地，有重複使用之情形，
乃於84年5月12日以南工建字第9725函文（下稱系爭第9725 號函）吊銷（註：即行政程序法公布施行後之「撤銷」）已 核發之建造執照，李永成不服，提起訴願，經前臺南縣政府 於84年9月27日84府訴三字第162055號訴願決定駁回其訴願 ；李永成不服提起再訴願，再經內政部於85年1月30日以（8 5）臺內訴字第0000000號再訴願決定駁回其再訴願；嗣李永 成提起行政訴訟，復經最高行政法院以85年判字第977號判 決駁回李永成之訴。
㈥李永成前以信賴前臺南縣政府核發之建造執照興建房屋，嗣 前臺南縣政府又吊銷已核發之建造執照，使其必須拆除房屋 而受有損害為由，對於前臺南縣政府提起國家賠償訴訟，經 本院以85年度國字第16號民事事件審理後，認為李永成之請 求之內涵，應指基於公法上信賴保護原則所得請求之損害賠 償請求權，得類推適用民法第91條規定，請求被告負損害賠 償責任，而以本院85年度國字第16號民事判決諭知前臺南縣 政府應給付李永成24萬7,688元及遲延利息，並駁回李永成 其餘之請求；嗣臺灣高等法院臺南分院以86年度上國易字第 2號維持原判決，而告確定。
㈦系爭土地於65年使用執照、67年使用執照核發後，均未曾辦 理法定空地分割或申請核發法定空地分割證明文件。 四、本件之爭點：
㈠被告所屬公務員以系爭處分駁回原告所為雜項執照之申請， 及未撤銷64年建築執照、66年建築執照，是否分別係因執行 職務行使公權力，因故意不法侵害原告之權利，及怠於執行 職務致原告權利遭受損害？
㈡原告主張依國家賠償法第2條第2項前段或後段規定，請求被 告賠償347萬2,756元及法定遲延利息，有無理由？五、得心證之理由：
㈠被告所屬公務員以系爭處分駁回原告所為雜項執照之申請， 及未撤銷64年建築執照、66年建築執照，是否分別係於執行 職務行使公權力時，因故意不法侵害原告之權利，及怠於執 行職務致原告權利遭受損害？
1.原告主張被告所屬公務員以系爭處分駁回原告所為雜項執 照之申請，乃於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害 其權利，致其受有上開損害，有無理由？
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家 賠償法第2條第2項前段定有明文。國家機關依上開規定 ，負損害賠償責任者，以其所屬公務員執行職務行使公 權力，具有違法性為其前提，如其所屬公務員執行職務
行使公權力之行為，並無不法，自無上開規定之適用。 次按，民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或 違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟 程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應 停止其審判程序。行政訴訟法第12條第1、2項定有明文 。準此，民事訴訟之裁判，以他行政訴訟之法律關係是 否成立為據者，該法律關係所憑行政處分之效力，應先 由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之效 力已有認定，民事法院就此即不得再為實體審查而為相 左之認定，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發 生（最高法院103年度台上字第723號判決參照）。 ⑵查，原告於104年1月21日備齊相關文件向被告申請於系 爭土地上建築雜項工作物之雜項執照，經被告以系爭處 分駁回原告之申請；嗣原告對於系爭處分不服，提起訴 願，經臺南市政府以系爭訴願決定駁回其訴願；其後， 原告提起行政訴訟，先位聲明訴請被告應將系爭處分及 系爭訴願決定撤銷、應作成准予核發雜項執照之行政處 分，及撤銷65年使用執照、67年使用執照；備位聲明訴 請確認65年使用執照、67年使用執照為違法之行政處分 ；經高雄高等行政法院以105年度訴字第323號行政訴訟 事件審理後，就先位聲明部分認為系爭處分駁回原告之 聲請、系爭訴願決定遞予維持，均無不合；原告訴請撤 銷65年使用執照、67年使用執照部分，因原告並非65年 使用執照、67年使用執照處分之相對人，無從訴請被告 為撤銷之行政處分；就備位聲明部分，認為備位聲明所 確認者與先位聲明課予義務訴訟之標的相同，為課予義 務訴訟之標的所包括，並無提起備位之訴之利益，因而 判決駁回原告之訴；嗣原告不服，提起上訴；經最高行 政法院以108年判字第71號判決諭知原廢棄，發回高雄 高等行政法院；其後，原告於高雄高等行政法院審理中 ，數次變更訴之聲明，最後1次將訴之聲明變更為被告 應將系爭處分及系爭訴願決定撤銷、被告應作成准予核 發雜項執照之行政處分；嗣高雄高等行政法院認為系爭 土地屬於65年使用執照、67年使用執照建築基地之法定 空地，且無法辦理法定空地分割，原告所為雜項執照之 申請，無從補正，被告以系爭處分否准原告之申請，並 無違誤，系爭訴願決定遞予維持，亦無不合，乃以108 年度訴更一字第2號判決諭知原告之訴。其後，原告不 服，又提起上訴，嗣最高行政法院認為結論並無不合， 乃於109年7月15日以109年度判字第375號判決諭知上訴
駁回而告確定。有系爭訴願決定書、高雄高等行政法院 105年度訴字第323號、108年度訴更一字第2號判決、最 高法院108年度判字第71號、109年度判字第375號判決 等影本各1份在卷可按（參見補卷第37頁至第110頁）， 足見系爭處分已經行政法院認定於法並無違誤。準此， 被告所屬公務員以系爭處分駁回原告所為雜項執照之申 請，自無不法可言。
⑶從而，被告所屬公務員以系爭處分駁回原告所為雜項執 照之申請，既無不法，揆之前揭說明，自無國家賠償法 第2條第2項前段規定之適用。
⑷準此，原告主張被告所屬公務員以系爭處分駁回其所為 雜項執照之申請，乃不法侵害其權利，致其受有上開損 害，自屬無據。
2.原告主張被告所屬公務員未撤銷64、66年建築執照，怠於 執行職務，致其受有上開損害，有無理由？
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務 員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。 國家賠償法第2條第2項定有明文。次按，法律規定之內 容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的 係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管 機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關 公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作 為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定 人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第 2條第2項後段，向國家請求損害賠償（司法院釋字第46 9號解釋參照）。
⑵次按，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機 關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為 之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰1.撤銷對公 益有重大危害者。2.受益人無第119條所列信賴不值得 保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益 顯然大於撤銷所欲維護之公益者。行政程序法第117條 本文雖有明文，且上開規定，兼有保護人民生命、身體 及財產等法益之目的，惟因上開規定業已明定原處分機 關於該條但書所定情形，不得依職權撤銷違法之行政處 分；至於該條但書以外之情形，原處分機關就是否撤銷 違法行政處分，亦有裁量之餘地。是以，縱令前臺南縣 政府工務局所為核發64年建築執照、66年建築執照之行 政處分屬於違法之行政處分，被告所屬公務員亦無對於
原告負有撤銷64年建築執照、66年建築執照之作為義務 ，且已無不作為之裁量餘地之情形。此外，原告復未具 體指出何項法律規定之內容，乃為保護人民生命、身體 及財產等法益，且該項法律對被告應執行職務行使公權 力之事項規定明確，被告所屬公務員依該項規定對於原 告負有將64年建築執照、66年建築執照撤銷之作為義務 ，已無不作為之裁量餘地，原告空言主張被告所屬公務 員未撤銷64年建築執照、66年建築執照，乃怠於執行職 務，自屬無據。
⑶況且，地價稅向所有權人徵收之，土地法第172條前段定 有明文；又土地公告現值，乃直轄市及縣（市）政府依 平均地權條例第46條規定，調查地價動態，繪製地價區 段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定後所 公告，作為土地移轉及設定典權時，申報土地現值之參 考；並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地 地價之依據，此觀諸平均地權條例第46條規定自明，是 土地公告現值所表彰者，即為該土地之價值。查，原告 乃系爭土地之所有權人，不論被告所屬公務員是否撤銷 64年建築執照、66年建築執照，原告均應繳納地價稅； 系爭土地之價值亦均歸屬於原告，自難認原告因被告所 屬公務員未撤銷64年建築執照、66年建築執照而受有繳 納地價稅，及系爭土地公告現值或系爭土地公告現值加 四成之損害等情。是以，原告主張被告所屬公務員未撤 銷64年建築執照、66年建築執照，致其受有繳納地價稅 及系爭土地公告現值加四成之損害，亦屬無稽。 ⑷從而，原告主張被告所屬公務員未撤銷64年建築執照、66年建築執照，乃怠於執行職務，及被告所屬公務員未撤銷64年建築執照、66年建築執照，致其受有繳納地價稅及系爭土地公告現值加四成之損害，既無足取，則原告主張被告所屬公務員未撤銷64年建築執照、66年建築執照，怠於執行職務，致其受有上開損害，應屬無據。 ㈡原告主張依國家賠償法第2條第2項前段或後段規定，請求被 告賠償347萬2,756元及法定遲延利息，有無理由？ ⑴原告主張被告所屬公務員以系爭處分駁回其所為雜項執照 之申請，乃因故意不法侵害其權利，致其受有上開損害， 既屬無據，已如前述，則原告主張依國家賠償法第2條第2 項前段規定，請求被告賠償347萬2,756元及遲延利息，自 無理由。
⑵原告主張被告所屬公務員未撤銷64年建築執照、66年建築 執照，乃怠於執行職務，致其受有上開損害，亦屬無據， 有如前述，則原告主張依國家賠償法第2條第2項後段規定 ，請求被告賠償347萬2,756元及遲延利息，亦無理由。 六、綜上所述， 原告主張依國家賠償法第2條第2項前段或後段 規定，請求被告賠償347萬2,756元及法定遲延利息，為無理 由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與本院 前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 民事第一庭 法 官 伍逸康
以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 書記官 康紀媛