臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第五十三號
上 訴 人 耀生營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張績寶 律師
張繼準 律師
被 上訴 人 中連汽車貨運股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間確認承攬法律關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十七日
臺灣臺中地方法院八十七年重訴字第六○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄(二)被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠原審認兩造承攬合約書中明文約定全部工程應於八十七年六月三十日前完成，總 工期為八十五日，承攬人之上訴人，即上訴人，應檢討詳細施工進度表，經定作 人之被上訴人核可後，作為合約之附件，且不得延長工期，顯見兩造係以於特定 期限內完成及交付為契約之要素，故認上訴人未能於期限內完工，被上訴人自得 據以解除契約，又認上訴人有未依約定之設計圖說施工，停工理由亦非正當及未 於特定之期限內完工，故認被上訴人解除契約合法，兩造已無承攬關係存在云云 。
添㈡惟查，依兩造所訂立之工程承攬合約書第六條有關工程期限係約定，開工期限乙 方，即上訴人，須依甲方，即被上訴人，通知日三日內起開工或送達材料，完工 期限，全工程配合工地進度或依工程進度表約定天數完工，全部工程應于八十七 年六月三十日前完成，其使用執照八十七年五月三十一日前領取，工程進度，乙 方應檢附詳細施工進度表，經甲方核可後，作為合約附件，非經甲方函覆同意， 不得延長工期，總工期為八十五日，由上可知，兩造雖有約定工程於八十七年六 月三十日前完成，然而，上訴人仍有八十五個工作天數，故如二者所計算出之完 工期不同，應依對承攬人有利者，為其完工期，經查，被上訴人並未通知上訴人 開工，故開工日期無從起算，而上訴人實際開工日為八十七年四月十三日，如以 工作天八十五天計算，扣除雨天及例假日，完工期限應為八十七年十月九日，即 非八十七年六月三十日，故原審認上訴人未於此期限完工，被上訴人即得解除契 約，即非酌論。
㈢再查，被上訴人委託洪志濃建築師設計本件工程藍圖，雖名為汽車修理廠，但實 際係作貨運倉庫使用，此從設計藍圖即可明瞭，然而，洪志濃建築師於設計藍圖
之設計本身即有相互矛盾之情形，依立面圖，建物之地面至一樓地板高度為一百 二十公分，但是依據附件二之配筋圖則是自基礎版至一樓地版高度有一百二十公 分，但是基礎版依立面圖應係埋在地下，因使用執照核發，係依立面圖為準，如 依配筋圖施作，基礎版將露裸於地面上，故上訴人不得已，請示被上訴人後，為 符合立面圖，祇得權宜措施，將基礎版厚度減少二、三十公分左右，以符合立面 圖，故原審鑑定報告認Ａ柱ＳＣ１、Ｂ柱ＳＣ３、Ｃ柱ＳＣ２基礎版原設計厚度 為五十公分，現況不足三十公分，其原因即在此，此是經被上訴人指示施作，並 未違反兩造合約第十三條之約定。
㈣按兩造契約第十三條第一項約定，施工中乙方人員須依甲方工程人員指示，並配 合圖說施工，倘圖說與現場不符，依甲方工程人員指示為準，查，兩造合約內之 合約報價單所記載鋼筋及綁紮之數量較設計圖上之鋼筋數量少了許多，上訴人曾 向被上訴人反映，被上訴人稱依報價單上之估計數量施作，但上訴人恐如此將無 法向嘉義縣政府報驗，故而要求被上訴人請洪志濃建築師先行開具建築工程勘驗 報告書，此有基礎部分建築工程勘驗報告書一份及尚未填載完成之建築工程勘驗 報告書可証，於基礎工程鋼筋部分完成時，要澆注混凝土前，得以向嘉義縣政府 申報勘驗，於通過後，即可灌漿，按洪志濃建築師係負責監造，故工程每進行一 定程度，監造人均應先行勘驗符合後，即出具勘驗報告書予嘉義縣政府派員勘驗 ，通過後，始可進行下一步工程，因洪建築師估算之鋼筋及綁紮明顯短少，而相 對人又不願再追加工程款，且向上訴人稱洪志濃建築師不會監造，但會要其先在 勘驗報告書先行蓋章，以便讓上訴人得以申報勘驗，故要聲請人依報價單之鋼筋 數量施作，上訴人才繼續施作，否則怎麼會有勘驗報告書，由是可知，縱然原審 鑑定報告之鋼筋與設計圖不符，亦是因為依被上訴人之指示施作，否則，在灌漿 前，洪志濃建築師如有監造，定會發現，其怎會簽發勘驗報告書。 ㈤上訴人施工並未違反被上訴人之指示，俟上訴人完成第一期工程即，月台澆置完 成，向被上訴人請款時，洪志濃建築師卻於八十七年五月十八日及二十一日來函 ，謂上訴人未按圖施工，然而，上訴人係依被上訴人之指示為現狀施工，但被上 訴人即拒付工程款，上訴人始行使同時履行抗辨權，不為第二期施工，又被上訴 人迄至八十七年十一月二十一日始向台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處申請鑑定 ，此時雙方之責任歸屬未明，上訴人也無從繼續施工，豈有擅自停工五日以上之 情事，又此延誤工期，並非可歸責於上訴人之事由，再者，上訴人係依被上訴人 之指示，始為現狀之施工，豈有惡意偷工減料，違背合約條文之情事，故被上訴 人解除契約於法不合，兩造之契約關係依然存在。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文。
二、陳述：引用原判決書之記載。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人嘉義民雄貨運站廠房新建工程，訂 有頭橋工業區、預算編號七七四五一０號、合約編號七四０－一號合約，約定於 特定日期完工，惟原告於八十七年六月二十四日挖柱查驗後發現無包鋼筋，七月 二十八日挖驗亦無基礎，上訴人已違反建築成規，並造成結構危險，經以上訴人
公司電話多次通知，皆無法取得聯繫。又施工過程中監造人即建築師洪志濃曾發 現施工與圖說不符，而發函要求報勘、通知上訴人改善再行施工，上訴人均未予 改善，即行停工，經多次催告均不復工，造成工程完工期限嚴重拖延。嗣經台灣 省建築師公會鑑定結果，上訴人所為之工程亦有違建築成規，故上訴人顯有無故 停工及未依合約施作之偷工減料情勢。被上訴人乃於八十七年八月以台中工業區 郵局第七六八八一號存証信函向上訴人為解除契約之意思表示，兩造間已無承攬 契約存在請求確認承攬關係不存在等語。
二、上訴人則以：本件承攬工程，其設計、規劃，被上訴人均委由洪志濃建築師為之 ，並由其監造。原設計、規劃於鋼筋部份，本即有嚴重短缺，甚難符合本件工程 之實際需要，被告曾將此事實告知被上訴人及洪志濃建築師，被上訴人竟未為補 救措施；而被上訴人為急趕工完成，仍囑上訴人可繼續施作，洪志濃建築師為被 上訴人之使用人，依民法第二百二十四條規定，被上訴人亦負同一之過失責任。 況兩造曾約定可不依設計圖說而依被上訴人現場人員之指示施工。又否認有柱樑 配筋均有短少現象，地樑鋼筋未錨定等偷工減料之行為，否則洪建築師當不致蓋 章同意上訴人申請主管機關派員蒞臨勘驗。另上訴人取得本件建築執照，係多方 奔走，甚為辛苦，因建築師指示，而申報停工。被上訴人應付上訴人第一期之工 程款，故意延宕未付，上訴人本得主張同時履行抗辯，於被上訴人付款前，自得 拒絕施作。從而被上訴人主張解除或終止契約，均無理由。及被上訴人所提出之 台灣省建築師公會鑑定報告書均係其私自所為，不具公信力等語資為抗辯。三、查兩造本約定應依建造核准之設計圖說及被上訴人之指示施工，既如前述，而該 建造執照所核准之設計圖說係符合建築成規，已據証人即建築師徐文志、蔡明宏 到庭証述明確，復有被上訴人所提出之上訴人所不爭執之建築物結構與設備專業 技師簽証報告在卷足証，況該設計圖說既經建築主管機關核准，發予建造執照， 有本院向嘉義縣政府調閱之建造執照卷証可參，衡諸常情，亦係應符合建築法規 。再者，上訴人雖辯稱，兩造有不依建造執造所核准之設計圖說施工，而僅依被 上訴人之指示施工之約定，被上訴人亦指示上訴人不必依原設計圖說施工等語， 惟為被上訴人所否認，上訴人亦未舉証以實其說，自難認其此部分之抗辯為足取 。
四、又被上訴人所提出之台灣省建築師公會之鑑定報告，其供鑑定所使用之設計圖說 與本院向嘉義縣政府調閱之建造執照卷証內所附之設計圖說，除缺少首頁之位置 、面積說明部份外，關於鋼柱、鋼筋、結構詳圖部份，均屬相同；惟鑑定之結果 ，係「工地現場所結構体鋼筋量及混凝土明顯不足，無法承受鋼架再組立上之應 力，故應拆除重作」及「現況基礎、地樑、柱頭及一樓地板結構体完工部分與設 計圖不符」；又開挖勘驗之三處，均有柱頭箍筋未施作、現況施工之基礎版厚度 不足、基礎版鋼筋未配置等情況；亦經參與鑑定之建築師徐文志、蔡明宏到庭証 述屬實，且有前揭鑑定報告書附卷可按。顯見上訴人確有未依合約施工之偷工減 料之情事。另台灣省建築師公會為開挖、鑑定前，亦函請兩造會同至現場勘驗， 有該公會八十工年十一月三十日台建師嘉鑑定字第八七０二七號函在卷足參，上 訴人徒以該鑑定報告為私自所為，無公信力一節，即不足取信。五、上訴人亦自承於八十七年五月二十六日起停工，惟係因建築師之指示，並提出洪
志濃建築師於八十七年五月十八日、五月二十一日、五月二十七日之信件為証， 惟依上開信件內容所示，係記載「請應確實按圖施工，並於工程中必需勘驗部分 按時申報後，方得繼續施工」、「本事務所於五月十二日赴工地現場查驗發現： ：。為免建築物安全受到影響仍盼請貴公司速予修正」等，均係要求被告修正改 善與設計圖說不符之施工再繼續進行，而非單純促其停工，上訴人即不得據此為 停工之正當理由。
六、按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限內完成，或未定期限經過相 當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完 成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。民法第五百零二條第一、二項分 別定有明文。本件兩造承攬合約書中明文約定全部工程應於八十七年六月三十日 前完成，總工期為八十五日，承攬人之上訴人應檢討詳細施工進度表，經定作人 之被上訴人核可後，作於合約之附件，且不得延長工期。顯見兩造係以於特定期 限內完成及交付為契約之要素，苟上訴人未能於期限內完工，被上訴人自得據以 解除契約。又依兩造工程承攬合約書第十五條第五項規定：「乙方（即承攬人之 上訴人）偷工減料，違背合約條文，或發生變故不能履行合約責任時。」，第七 項規定：「乙方無正當理由，自行停工達五日以上者。」，而查本件承攬人之上 訴人有未依約定之設計圖說施工、停工理由亦非正當及未於特定之期限內完工之 情，已見前述，從而，被上訴人解除契約之意思表示，自屬合法。兩造之工程承 攬契約既經合法解除，自無承攬關係存在，上訴人仍爭執承攬關係存在，被上訴 人自有請求確認之法律上利益，原審予以確認，核無不合，上訴意旨仍執陳詞， 指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 楊子莊
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日 Ｄ
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