臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上易字第一四七號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 楊振芳律師
被 上訴人 甲○○
乙○○
右二人共同
訴訟代理人 黃茂松律師 住彰化縣員林鎮○○路○段二二九號
複 代理人 薛 梁律師 住台中巿五權西五街一四三號
右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十七日臺灣彰化地方
法院八十八年訴字第二七四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢如受不利判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱： ㈠上訴人係坐落彰化縣員林鎮○○段三二四號地號（下稱系爭土地）及同段三二 五地號土地之共有人，此觀卷附之上開土地登記簿謄本即明。依民法第七百六 十七條規定、最高法院五十六年台上字第一二○二判決及七十二年度台上字第 四七三七號判例意旨，上訴人在共有之系爭土地上建築圍牆、鋼骨架涼棚、水 泥地等物，絕非無權占有或侵奪其他共有人之土地，被上訴人依侵權行為與共 有物所有權之法律關係，訴請上訴人拆除地上物交還土地，實無理由。 ㈡上訴人於系爭土地及同段三二五地號土地之應有部分係購自江林富，江林富則 購自黃燕玉，黃燕玉則購自江東輝與江明決兄弟，上開土地原為江東輝、江明 決之先人與被上訴人之先人所有，為使用土地之方便，當時兩筆土地之共有人 曾協議成立分管，系爭土地上訴人現占用之部分，由江東輝之先人分管使用， 其餘部分，則分別由被上訴人之先人及其他共有人分管使用，上訴人、江林富 、黃燕玉購買系爭土地及相鄰之同段三二五地號土地之應有部分時，江東輝、 江明決等即依序將其分管占有使用之部分，點交買受人。上開事實揆諸上訴人 現僅占用第三二四號土地之部分，面積共○‧○六二○二公頃，上訴人就系爭 土地、第三二五號土地之應有部分面積共為○‧○六四二四公頃，二者面積相 仿，上訴人並未分毫占用使用三二五地號土地，系爭土地其餘部分及第三二五 號土地全部由被上訴人及其他共有人占有使用，被上訴人第三二五地號土地上 建屋自明。
㈢退步言之，縱認上訴人及被上訴人之前手並未就系爭土地暨同段第三二五號土 地成立分管契約，依最高法院五十七年台上字第二三七八號判例意旨，亦有分
管之性質。上訴人在所分管之土地上建築鋼骨涼棚、磚造圍牆及鋪設水泥地， 依法自無須再經其他共有人之個別同意，因共有人在分管土地之初，即已概括 同意各共有人日後可在所分管之土地上為各種使用、收益行為。 ㈣上訴人在三二五地號土地建築房屋時，被上訴人之前手，曾同意蓋章；現被上 訴人建屋，上訴人卻訴請拆屋還地，有違誠信原則。 三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人江東輝。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱： ㈠上訴人丙○○，未得全體共有人之同意，即就共有物之特定部分為使用收益， 依最高法院六十二年度台上字第一八○三號判例意旨，自屬侵害共有人之權利 。另上訴人主張，系爭土地有分管契約存在，被上訴人堅決否認，證人江東輝 係系爭土地之原共有人之一，其將應有部分出售予上訴人之父黃燕玉，所言難 免有所偏頗，不足採信；上訴人應就兩造間有分管之事實，負舉證之責。 ㈡系爭土地之地目為田，原應供農作使用。詎料，上訴人於八十七年十二月間， 未經全體共有人之同意，擅自僱工於系爭土地上，興建磚造圍牆、鋼骨架涼棚 、水泥地、磚造柱仔等違章建物，違規作工廠停放雜物，破壞耕地之使用。被 上訴人乙○○之子江建約於八十八年十二月二十九日，向彰化縣員林鎮公所申 請系爭土地自耕能力證明書，以便承受被上訴人乙○○之應有部分，惟遭該所 以系爭土地違規作工廠使用，依法不合，原件退回。足見系爭土地遭上訴人違 規作工廠使用，依相關法令規定，除非拆除上開違章建物，回復耕地使用外， 否則彰化縣員林鎮公所無法核發自耕能力證明書。上訴人雖於八十八年十一月 十日，向台灣彰化地法院提起分割共有物之訴訟，依目前相關法令規定，除非 拆除上開違章建物，回復耕地使用外，已無法進行變價分割，承受人無法取得 系爭土地所有權，因此上訴人請求採變賣共有物分配價金之分割方法為分割， 於法亦不合。添
㈢兩造就共有物並無協議分管，而系爭土地之面積為○‧二四三○一六公頃，上 訴人應有部分為四十八分之四，其面積為○‧○二○二五一公頃，惟彰化縣員 林地政事務所就系爭土地測量結果，上訴人侵害範圍為○‧○四六七九九公頃 ，超過其應有部分之面積○‧○二六五四八公頃。上訴人不僅未得全體共有人 之同意，即就共有物之特定部分為搭建磚造圍牆、鋼骨架涼棚、水泥地、磚造 柱等違建物，並且逾越其應有部分為違規作工廠使用，於法自屬有違。 ㈣被上訴人乙○○及其子江建約於七十九年三月間，經原地號彰化縣員林鎮○○ ○段四八九、四八九地號土地之全體共有人（即江增展、江蕭惜、江東輝、江 進祿、乙○○、江拱照、甲○○、江良恩、江良忍、江林春、江麗月、江朝統 、江麗秀、江耀麟、許江金妙、張金花、黃江金絨、賴江金繡、江耀特）之同 意，出具土地使用權同意書，在系爭土地（原三塊厝段四八九地號）及三二五 地號（原三塊厝段四八九之一地號）土地上興建自用農舍貳棟，業經彰化縣員 林鎮公所證明屬實。可知，土地所有權人同意被上訴人乙○○及其子江建約使 用之範圍，非上開兩筆土地之全部，僅為其中部分而已。亦證明系爭土地並無
協議成立分管，否則，被上訴人乙○○及其子江建約在系爭土地上興建自用農 舍，就不必經過全體共有人之蓋章同意。添三、證據：除援用第一審所提證據 外，補提彰化縣員林鎮公所函、彰化地方法院民事庭通知書、員林鎮公所實施 區域計畫地區自用農舍使用執照、建築改良物所有權狀、建物登記簿謄本等影 本及地價證明書正本一份為證。
丙、本院依職權向彰化縣員林鎮公所函查乙○○、江建約在彰化縣員林鎮○○○段四 八九、四八九之一地號土地上，興建自用農舍，全體土地共有人所出具之土地使 用同意書及七十九員鎮建字第三○五八七號建造執照案件相關事項。 理 由
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落彰化縣員東段三二四地號、面積零點二四三○一六 公頃土地，為上訴人及被上訴人等人共有，該土地目為田，原應供作農用，詎上 訴人於八十七年十二月間，未經全體共有人同意，擅自僱工於其上建築磚造圍牆 、鋼骨架涼棚、水泥地及磚造柱等物，致被上訴人無法使用，上訴人未得同意變 更並占用共有物，嚴重損害被上訴人之權益，就其應有部分計算亦已超過，於法 自屬不合，其占用系爭土地無正當權源，爰依侵權行為及共有物所有權之法律關 係請求上訴人排除侵害。
二、上訴人則抗辯：兩造係向前手購買系爭土地，被上訴人買價較低，且在相鄰之同 段三二五地號共有土地上蓋有房屋，土地共有人間有事實上之分管契約存在，被 上訴人為其後方土地出入方便，要求上訴人留下六米道路，上訴人認太寬而不同 意，被上訴人方提起本訴，實無理由。
三、被上訴人主張系爭土地，為兩造所共有，上訴人在原判決主文第一項所示部分建 築磚造圍牆、鋼骨架涼棚、水泥地及磚造柱等物之事實，業據提出土地登記簿謄 本為證，並經原審履勘現場，囑託彰化縣員林地政事務所測量無誤，且為上訴人 所不爭執，自堪信為真實。本件之爭執要點在於上訴人使用該部分共有土地，是 否有合法權源。
四、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權；惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有 六十二年臺上字一八○三號判例可稽。又按共有物未分割前，各共有人實際上劃 定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同，最高法院亦著 有五十七年度台上字第二三八七號判決可參。上訴人主張系爭土地共有人間有分 管協議，其所使用之土地係屬分管部分等語，經被上訴人否認，上訴人就此有利 於已之積極事實，自應負舉證之責。
五、證人江東輝雖證稱：「我聽曾祖父講過，這土地原是他們結拜兄弟買下耕作，由 於不識字，口頭約定分地耕作，有各自約定特定部分使用，：：：乙○○向江元 勳買下後，即七十七年底、七十八年初之後，由我與乙○○在使用，其他共有人 沒有使用，其他人甲○○、我叔叔另有七分地在使用。：：：江先生有回答：這 要蓋章，且有十多個都有蓋章，以後若你要蓋房子，我也會蓋給你」。惟查： ㈠江東輝於六十年七月十四日，因繼承而取得系爭土地，應有部分各四十八分之
一，並於六十六年三月三十一日完成登記；嗣於六十六年十二月十日買入系爭 土地應有部分四十八分之一，再於七十八年十二月二十七日，向訴外人江增展 等二人購買應有部分四十八分之二，於八十七年二月二十六日將合計四十八分 之四應有部分出售予黃燕玉、黃燕玉於八十七年十一月間轉售予江林富，江林 富再於八十七年十二月將該應有部分轉售予上訴人。就三二五地號土地部分， 江東輝於六十年七月因繼承而取得應有部分四十八分之一，至於七十八年十二 月二十七日向江增展第三人，購入應有部分四十八分之三，黃燕玉則於八十七 年二月二十六日向江明決購買此筆土地應有部分一二○分之八，再於八十七年 二月二十六日向江東輝購入應有部分四十八分之四，黃燕玉嗣於八十七年十一 月五日，將應有部分合計二○分之三，出售給江林富，江林富再於八十七年十 二月十一日轉售予上訴人，此均有土地登記簿謄本附於原審卷可參。足見系爭 土地與三二五地號土地，其共有人之變動，及江東輝、上訴人取得應有部分之 過程並非完全相同。
㈡被上訴人甲○○於三十九年四月二十四日，因繼承而取得系爭土地應有部分十 二分之一、三二五地號土地應有部分一二○分之一，並於七十九年六月二十八 日完成登記；被上訴人乙○○則於四十四年一月七十日，因繼承而取得系爭土 地及三二五地號土地應有部分各十二分之三，七十七年十二月二十七日因買賣 而再取得該二筆土地應有部分各十二分之一，復於七十八年四月二十日因買賣 而取得該二筆土地應有部分各四分之一，合計應有部分各十二分之七，又於七 十八年十一月三十日因共有物之分割，而取得系爭土地應有部分十二分之三、 三二五地號土地應有部分三五一九六分之一三二四一，此亦有前述土地登記簿 謄本可憑，足見被上訴人早於三十九年、四十四年起，即因繼承成為系爭土地 與三二五地號土地之共有人。
㈢按分管係土地共有人，於共有物未分割前，各共有人劃分特定範圍，各別使用 共有物之約定，其約定僅具債權效力，分管後，共有人仍維持共有關係，惟各 共有人得依分管內容，就其分管部分，取得使用收益及管理之權限。證人江東 輝雖證稱系爭土地原始共有人間有分管約定，惟其供陳係聽其曾祖父所言，此 自屬傳聞證據，是否足採，即有可疑。且江東輝將系爭土地及三二五地號土地 應有部分售予黃燕玉，再輾轉賣予上訴人，其負有出賣人義務，證言是否完全 公正，亦有疑義。再者，證人江東輝供陳被上訴人乙○○向訴外人江元勳購買 後，自七十七年底、七十八年初以後，即由其與被上訴人乙○○使用，其他共 有人並未使用該二筆土地；然被上訴人乙○○自四十四年起即為此二筆土地之 共有人之一，非向江元勳等人購買應有部分後始成為共有人；又被上訴人甲○ ○自三十九年起即為此二筆土地之共有人，卻從未使用該等土地，此與分管應 由各共有人約定分別使用共有物特定範圍之情形，顯有未合。證人江東輝雖稱 被上訴人甲○○與其他共有人，另使用他筆七分地，但為被上訴人所否認（本 院卷第四七頁背面）；依江東輝之證言所指，其與被上訴人乙○○使用前述二 筆土地，其餘共有人使用他筆土地，此似係指各共有人就不同筆土地合併分管 ，惟依兩造所提出之證據，無從認定前述二筆土地共有人尚有其他共有土地； 且自江東輝於六十六年十二月十日單獨買入系爭土地應有部分四十八分之一後
，前述二筆土地共有人之應有部分比例即有不同，嗣再因買賣情形之差異，共 有人更有所差別，證人江東輝雖稱有分管，但共有人間如何合併分管，顯難認 定，上訴人主張分管，即難認屬實。
㈣被上訴人乙○○與訴外人江建約擬於重測前之員林鎮○○○段四八九、四八九 之一地號土地上，興建農舍二棟，經當時之全體共有人出具土地使用同意書， 向彰化縣員林鎮公所申請許可，嗣在四八九之一地號即重測後之前述三二五地 號土地上，建築門牌員林鎮○○路○段五三七巷六號、七號房屋，並取得使用 執照及完成所有權登記，此業經本院向彰化縣員林鎮公所函詢無誤，有該鎮公 所復函及被上訴人所提出之農舍使用執照、建物登記簿謄本附卷可證。當時之 全體共有人出具土地使用同意書，可基於共有人之情宜、共有人其他對價關係 ，非必基於分管約定，故該土地使用同意書與分管，應無必然關連，無法證明 或否認分管約定。至於證人江東輝雖證稱被上訴人乙○○當時曾允諾，將來江 東輝要蓋房子時，其會蓋同意書給江東輝等言，惟為被上訴人所否認，上訴人 亦未提出任何確切證據證明被上訴人乙○○確曾為此承諾；且證人江東輝此部 分證言縱確屬實，惟被上訴人乙○○之允諾，亦不得拘束被上訴人甲○○；此 承諾縱成立，亦須江東輝或其後手依相同程序，於建築前，就其建築位置面積 等先徵求共有人之同意，出具同意書，向主管機關申請建造執照，後始可開始 建築，上訴人竟擅自興建，自有未合，其主張被上訴人提起本件訴訟，違反誠 信原則，即無理由。
六、綜上所述，上訴人未能證明系爭土地共有人間有分管約定，從而上訴人未經共有 人之同意，擅自在系爭土地上建築磚造圍牆、鋼骨架涼棚、磚造柱及舖設水泥地 ，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，自屬正當，上訴人求予廢棄改判，即無 理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，對於判決結果，不生影響，爰不一 一論究，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 黃淑玲
~B3 法 官 宋富美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｏ