臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五九七號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日臺灣南投地方法院
八十八年訴字第一八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣壹佰玖拾伍萬陸仟玖佰參拾壹元及其利息部分、及該部分之假執行宣告、暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。右廢棄部分被上訴人於第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔肆拾分之壹，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利益判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠原判決略以：上訴人於民國八十四年三月二十日在其經營之眾佛山藝術廣場， 向被上訴人央求借款新台幣（下同）二百萬元，約定二年還款，每月利息一萬 七千元，由上訴人繳付，被上訴人遂以親人之不動產設定抵押，融資借款二百 萬元後，陸續以匯款、及交付現金之方式，交付上訴人、及當時與上訴人同居 之訴外人連世遊之事實，業經被上訴人到庭陳明，並提出存摺提領、及匯款記 錄、錄音帶等件為證，並經證人連世遊、邱益松到庭結證屬實等情，逕認兩造 間確有消費借貸之事實，而判決上訴人敗訴，上訴人應給付被上訴人二百萬元 ，及依約定每月一萬七千元計算之利息等語。惟查：兩造間非但未有借貸之法 律關係，且被上訴人當時即八十四年二、三月間邀同上訴人以合作經營佛像、 藝品，分別負責生產、銷售之經營模式，已經被上訴人興緻沖沖而開工裝修門 市賣場，搭建雕塑廠房，卻半途而廢棄置現場於不顧，造成上訴人嚴重損害， 蓋被上訴人八十四年元月間，因參觀上訴人經營之眾佛山藝術廣場而認識，因 對藝品經營極有興趣，經與上訴人多次交談後，雙方同意合作經營藝品銷售， 於原工廠兼門市所在地之後方空地，由上訴人另行承租空地搭建廠房，供工廠 生產藝品及兼當宿舍使用，而原工廠兼門市所在地則改變為專供被上訴人展示 、銷售藝品店之使用，且有關原址改為展示、銷售中心之費用、及其後方搭建 廠房之費用及將來有關銷售所需開銷，均歸被上訴人負責支付，惟工程進行初 始，因當時兩造均各有事業在身，不克分身處理裝修賣場、及搭建鐵皮屋事宜 ，故雙方同意委由當時上訴人之同居人連世遊代為處理，是以被上訴人方陸續 匯款至連女帳戶，以便代為執行及支付相關工程費用，又被上訴人聲稱其資金 係向銀行借貸而來，所以要求連女就其應付銀行之利息及其黃姓胞兄、葉炳昭 二人之薪資，一併先就其所匯工程款內支付，嗣約二個月後，被上訴人資金不 足，已無財力支付工程款，且無由他去，避不見面，雖訴外人連世遊以上訴人
名義，繼續代為匯款至亞太商業銀行員林分行繳付被上訴人貸款之利息，及支 付其黃姓胞兄之薪資十八萬元，受僱人葉炳昭薪資十二萬元，但此乃連世遊個 人與被上訴人間約定之行為，仍無可改變兩造前開協商合作經營之事實，被上 訴人於嗣後無力繼續支付相關工程費用後，竟謂上開所支付之款項，係屬上訴 人向其借款，如此主張，要與事實不符。
㈡上訴人在南投縣國姓鄉○○村○○路○段一二九號住處，經營眾佛山藝術廣場 ，出賣佛像及藝品，面積廣大，空間寬敞，此有卷附照片可證，要不是被上訴 人對佛傢藝品之販售因感興趣而與上訴人為前開協商後，雙方同意分別負責生 產與銷售之合作經營摸式，而有上開協議，上訴人焉有再為承租原有廠房及門 市賣場後方空地，由被上訴人搭建鐵皮屋，作為生產廠房及住屋之必要。 ㈢訴外人連世遊雖於原審証稱：「二百萬元是被告借的沒錯，當時被告週轉不太 好」等語，然上訴人果真週轉不太好，而向被上訴人借款二百萬元，焉有不供 週轉之需，以為償債之用，竟拿來另行租地再搭建鐵皮屋，擴建為廠房及宿舍 之理，置自己使用多年原有偌大廠房、門市空間於不用？又若被上訴人如果貸 與二百萬元為真實，只為借貸關係，何能使用上訴人之偌大廠房門市賣場於無 價？上訴人又必須按月為被上訴人支付銀行一萬七千元之利息？以上各情節， 均足以證明兩造間確係有前開合作經營、分別負責生產、產銷之協議，又被上 訴人於證人上開供證後，亦表示：「證人連世遊亦為被害人，也被上訴人倒了 三、四百萬元」等語，證人連世遊如真已受上訴人倒債成為被害人，且於八十 六年間已和上訴人同居分手，愛恨情仇交織，則證人連世遊之證詞，自難期能 為公平真實證述，該證詞難為事實判斷之依據，至為灼然。 ㈣證人邱益松於原審為證述：當初是甲○○叫我去（蓋鐵皮屋）的．．．我有問 甲○○，黃叫我快做．．．搭鐵皮屋時，原告有去看過，他去時都會去我工作 那裡看... 我共拿了貳拾參萬元，壹拾貳萬元是連世遊給我的，壹拾壹萬元是 甲○○給我的．．．」等語，足見邱益松在現址進行展示及門市賣場之裝修， 及為廠房搭建鐵皮屋，確係被上訴人甲○○所僱用，要與上訴人無涉，該工程 款支付當然由連世遊、甲○○來支付，自與事實相合。 ㈤被上訴人於原審提出錄音帶及其譯文為證，然錄音帶之製作，有否剪接造假， 未經鑑定，無從辨識，且被上訴人之製作錄音帶乃有心設計問話內容，上訴人 則在無防備之下，隨意應答，難免為被上訴人所斷章取義，其真實性要無可採 ，何況單憑被上訴人提出之上開譯文，亦不足以證明借貸關係之存在，在上訴 人否認有向被上訴人借款二百萬元情事下，焉可據為認定借貸事實之唯一依據 。
㈥綜上說明，足認兩造間確實未有借貸關係存在，且上訴人與被上訴人間確有合 作經營，分別負責產銷之協議，系爭款項如非被上訴人因合作經營而必須支付 之工程款項，係上訴人之借貸款，則兩造間除連女以上訴人名義匯款予亞太商 業銀行員林分行，供被上訴人繳付銀行貸款利息之用外，因二造間認識不久， 並非舊故熟識，豈有可能於提供擔保設定抵押，融資借款貸與後未有其他利息 之約定，僅要求上訴之付銀行利息即可，又系爭款項苟係上訴人向被上訴人借 款而支付，則被上訴人向銀行貸得款項後，豈會分筆以現金或以匯款方式交付
於連女，而不直接單筆匯至上訴人賬戶，是被上訴人於原審主張之事實於情於 理均屬有違，更與事實不合，請求判令給付二百萬元，洵屬無據。三、證據：引用原審立證方法外。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡除確定部分外，第一、二審訴訟費用由上訴人 負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠八十四年元月間，被上訴人因參觀上訴人在南投縣國姓鄉○○村○○路○段一 二九號住處經營之眾佛山藝術廣場，而與上訴人認識，後上訴人以經營困難要 求被上訴人投資，被上訴人以對該行業不熟稔不敢貿然投入，遂拒絕之。 ㈡其後上訴人即以在外積欠債務為由，央求被上訴人借款二百萬元方可週轉，被 上訴人見其詞，誠不疑有他，乃應其要求，分筆以現金、或匯款方式支付借款 ，助其渡過難關，上訴人各項債款之到期日不一，加以被上訴人以親人之不動 產押借款又需一段期間，豈可謂二百萬元未一次給付，即非借款？且被上訴人 以雕塑佛像，係神明事，工作者理應本佛心、善念行事，被上訴人為助其完成 神佛大事，除銀行利息外，不求非份之代價，豈可因未收其它利息，強詞奪理 ，歪曲為合夥，抵賴借款？借款時，上訴人並表示，雕塑佛像的利潤不錯，大 約賣一尊就可賺一尊，唯工廠的高度、大小，無法接下大尊佛像的訂單，他打 算在後方加蓋高大的鐵皮屋，除出售現有樹根根雕及佛像外，更可以做大尊佛 像提高利潤增加收人，上訴人並表示準備找埔里做鐵皮屋者來估價，被上訴人 表示，員林人邱益松也在做鐵皮屋，似可一併請其報價，之後上訴人自行決定 由邱益松承建鐵皮屋，邱益松乃上訴人所雇用與被上訴人無涉，而所謂原工廠 門市賣場者，自始至終，全由上訴人生產、販賣藝品，被上訴人只是路過進人 探視，斷非所謂使用上訴人偌大之空間。
㈢八十六年四月間，上訴人另結新歡，拋棄與其同居幫助他管理財務之連世遊 後，上訴人仍承認借款二百萬元，繼續依約按月支付利息至八十七年二月止， 豈可謂連世遊亦為被害人，而否認其證人之事實陳述。上訴人借款後至八十七 年三月起即未再依約付息，經屢次催討未獲回應下，迫不得已乃錄音加以佐證 ，且錄音內容上訴人並未否認，從而；錄音帶之真實正確性，自不容上訴人空 言抵賴。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人經營眾佛山藝術廣場，出賣佛像及藝品，被上訴 人於八十四年元月間因參觀藝品，而與上訴人認識，同年三月二十日上訴人因經 營困難要求被上訴人投資，被上訴人以對該行業不熟稔，不敢貿然投入，上訴人 即以在外積欠債務為由，央求被上訴人借款二百萬元，並保證二年內一定可以還 清，被上訴人見上訴人詞誠不疑，乃約明每月利息一萬七千元，應由上訴人繳付 後，以被上訴人之兄之不動產辦理抵押借款後，陸續以現金、或匯款方式交付予 上訴人，及為上訴人管理財務之同居人連世遊，上訴人於借款後每月均按時以匯 款一萬七千元方式支付貸款利息，詎料至八十七年二月三日匯款後，即藉口經濟
困難無法支付而不再付息，於八十六年屆滿二年後，經被上訴人催討後，上訴人 猶藉詞不還，爰依借貸法律關係請求上開金額、及約定之月息一萬七千元等語； 上訴人則以：上訴人在上開住處經營眾佛山藝術廣場，出賣佛像及藝品，被上訴 人於八十四年元月間因參觀藝品，而與上訴人認識，被上訴人因對藝品經營極有 興趣，雙方乃同意合作經營藝品銷售，由上訴人在原工廠兼門市所在地之後方空 地，另行承租空地搭建廠房，原工廠兼門市所在地則改變為專供上訴人展示、銷 售藝品店之使用，有關原址改為展示、銷售中心之費用、後方搭建廠房之費用、 及將來有關銷售所需開銷，均由被上訴人負責支付，因之；系爭之二百萬元並非 借款，而係被上訴人與上訴人合作經營佛像、藝品，分別負責生產、銷售之經營 模式下，所必須支付搭建廠房之工程款項等語，以資抗辯。二、被上訴人主張上訴人向其借款二百萬元，其以房貸借得該款，約明每月利息一萬 七千元，其陸續以現金、及匯款方式交付上訴人及當時上訴人之同居人連世遊， 又上訴人自八十四年七月二十一日起至八十七年二月三日止，有以電匯方式支付 月息一萬七千元之事實，業據其提出亞太商業銀行放款借據、存摺支出紀錄、匯 款回條、上訴人電匯利息之存入記錄等件在卷可稽，上訴人對上開款項之匯入、 及利息之支出固不爭執，惟辯稱：系爭款項並非借款，而係兩造合作經營藝品店 ，被上訴人以現金、或以匯款方式匯至連世遊帳戶，以便支付相關工程費用，又 被上訴人以該資金因向銀行借貸，乃要求連世遊支付銀行利息、及工人薪資，嗣 因被上訴人無力再支付相關工程費用，竟改稱是借款等語，惟查： ㈠證人連世遊於原審證稱：伊知道上訴人向被上訴人借款二百萬元之事，錢是陸陸 續續拿將近二百萬元，一次是用匯款五十萬元到伊帳戶，其餘都是拿現金到佛山 藝術廣場，伊均在現場，利息是一萬七千元，是乙○○拿錢叫伊去匯，原告（即 被上訴人）向上訴人（即被告）討錢時，被告說有錢才還，被告只付利息未還本 金，被告借錢是用來付房租、員工薪水、修車、修錶、及付材料錢等語；及於本 院準備程序中証稱：甲○○是八十四年到店裡來買雕刻品與乙○○認識，相談之 下才知甲○○太太與乙○○有親戚關係，乙○○因經濟不好就向甲○○借二百萬 元，沒書面約定，每月付利息一萬七千元，因乙○○沒帳戶，款項才匯入伊帳戶 ，借得之後乙○○支付修車費四十萬元、手錶十一萬元、及償還其他欠款，擴大 營業加建後面工廠，工廠用地是乙○○租的，甲○○只是純粹幫忙而已等語，核 証人連世遊上開所述，均與被上訴人所主張之情節相符。又上訴人於八十七年二 月三日後因未再付息，被上訴人分別於八十八年一、三月間以電話催討，內容為 ：被上訴人要求上訴人處理系爭二百萬元債務、及支付利息之事宜，而上訴人對 系爭借款事實，並未否認，僅藉詞推托事後聯絡、及沒錢可付等語，有被上訴人 提出之該電話錄音帶及譯文附於原卷可佐，又上訴人對該錄音帶內容並不爭執（ 見原審卷第六十二頁），按系爭二百萬元苟非借款，而係兩造間之合作經營資金 ，上訴人何須每月令証人連世遊匯款一萬七千元入被上訴人帳戶，以支付銀行之 利息，上訴人雖於原審辯以：由上訴人支付銀行利息，是因為兩造間為親戚關係 之故云云（見原審卷第六十二頁），惟上訴人於本院審理中則係辯稱：因被上訴 人以該資金係向銀行借貸，乃要求連世遊支付銀行利息云云，核上訴人就何以支 付利息一節，前後所辯不一，已難採信，足見；被上訴人主張系爭二百萬元係借
款，而非合作資款項，堪信為真實。
㈡上訴人又辯以：系爭款項係用在藝品社後面搭建鐵皮工廠之用，應歸被上訴人負 責支付云云，惟據證人即搭建鐵皮屋之工人邱益松於原審結証稱：是原告叫伊去 蓋屋，鐵皮屋及工作室之工資共拿了二十三萬元，其中十一萬元是原告給的，因 伊向被告要錢，被告叫伊向原告拿，原告有說他借被告二百萬元，由其中抽出來 的，伊向被告問原告借你錢了為何不給伊，被告答稱確向原告借錢，但那是另外 的等語，又於本院準備準序中結証稱：是甲○○介紹伊替乙○○蓋的，共收了二 十三萬元，每次請款都先打電話給乙○○，乙○○分二次由連世遊給伊共十二萬 元，另十一萬元是甲○○給的，他說先從借給乙○○二百萬元中扣起來，乙○○ 對伊之工程費一直拖延說等佛像出貨再付，目前還欠六十多萬元未給等語，按系 爭二百萬元如係合資金，作為被上訴人支付搭建鐵皮廠房之款項，被上訴人於支 付後取據會算即可，何須先匯款至上訴人之同居人連世遊帳戶，又証人邱益松向 上訴人請求給付未償工程款時，上訴人逕予告知向被上訴人索款即可，亦無須托 詞俟出貨時再給付云云，且上開廠房工程費用亦僅支付二十三萬元，其餘款項均 由上訴人挪為修車費、手錶、及償還其他欠款之用，已據証人連世遊証述如上， 上訴人雖以證人連世遊曾與之有同居關係，嗣後分手，愛恨交織，所為上開證詞 難期公平真實云云，惟以系爭款項之給款方式、利息之支付、及使用情形，客觀 上已難認係兩造間之合作資金，而係借款之性質，証人連世遊之証詞，應可採信 ，上訴人上揭所辯，均與事實不符，委無足取。 ㈢被上訴人以兩造間之借款為二百萬元，當初約定先預留三個月銀行利息，給款方 式係以陸續支匯為之等情，經本院核算被上訴人提出之上開帳戶存摺紀錄，自八 十四年五月二日起至八十四年五月二十六日止，被上訴人共支匯一百九十五萬六 千九百三十一元，為被上訴人所不爭執之事實。按利息先扣之消費借貸，其貸與 之本金額，依最高法院二十九年上字第一三○六號判例所示見解，自貸與金額中 預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部（該判例 雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第二百 零六條所謂之巧取利益，見該條立法理由），依學者主張，利息先扣之消費借貸 ，如約定償還之數額未超過實支數額，及依實支數額按法定最高限額利率計算利 息之總和，固尚非法所不許，但據以計算利息之本金，亦係以實支數為準，而非 以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以 利息預扣後實際交付借用人之金額為準，而非以約定借用人於到期後應償還之金 額為準（最高法院六十三年度第六次民庭庭推總會議決議㈢參照），因之；被上 訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人應返還約定借款二百萬元本息部分，於一 百九十五萬六千九百三十一元及利息部分（約定月息一萬七千元，未超過週年百 分之二十最高利率之限制），為有理由，至超過上開部分，核屬無據，不應准許 。
三、綜上所述，被上訴人本於消費借貸法律關係，請求上訴人給付一百九十五萬六千 九百三十一元、及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月一日起至清償日止，按 每月一萬七千元計算之利息部分，尚無不合，應予准許，至逾此範圍所為之請求 ，自有未合，原審以被上訴人請求，於上開範圍內予以准許，並就兩造陳明願供
擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均 核與法相符，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回，惟就超 過上開金額及利息部分，及該部分之假執行宣告，為上訴人敗訴之判決，容有未 洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，就該部分為有理由，自應由本院 廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
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