臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴緝字第54號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林侑威
（現因本案於法務部○○○○○○○○ 羈押中）
指定辯護人 陳清白律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4457號、第5880號），本院判決如下：
主 文
林侑威犯共同販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案SUGAR廠牌手機壹支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張），沒收之。
事 實
一、林侑威與盧岳宏（已另行審結）均知悉甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未 經許可，不得持有、施用、販賣，竟共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由盧岳宏提供甲基安非 他命毒品、林侑威負責尋找下游藥腳之分工合作方式，林侑 威先於民國109 年3月2 日14時29分前之某時，在「BAND交 友軟體」上，以暱稱「高屏優質小嗡嗡」之帳號，在群組「 歡迎想執想聊天的女生」等名稱含有「執」（按：「執」指 「執著」，為甲基安非他命施用同好者之暗語）此一毒品關 鍵字之聊天群組內，公開張貼「各位好，如果你們有什麼疑 難雜症都可以詢問，有在上音樂課的也可以找我詢問，需要 執照的也可以找我詢問，小弟能幫各位處理的只有常見的事 物，如比較罕見的就不能保證能幫忙到了，希望各位朋友多 多支持，歡迎詢問」等暗示販賣甲基安非他命等毒品之廣告 訊息，以此方式散布販賣第二級毒品之廣告訊息予不特定人 ，以賺取價差牟利。嗣經臺南市政府警察局第六分局警員謝 宇軒於執行網路巡邏勤務時，見上開疑似散播販賣毒品之訊 息，遂喬裝「BAND交友軟體」暱稱為「又迪」之買家，於同 日14時29分許，對暱稱為「高屏優質小嗡嗡」之林侑威詢問 「Hi有（棒棒糖圖示）嗎？」、「你怎麼算呢？」等語，林 侑威回以「看你要多少量」、「你一錢都拿多少」，謝宇軒 又詢問: 「不然你那最低可以算多少？」等語，林侑威回覆 「現在圈內最高一錢12 -13都有」、「一萬一可以嗎？一千 讓我補貼車費」等語，以此方式聯繫交易毒品事宜，隨後林 侑威再將討論結果告知盧岳宏，盧岳宏並要求至少以新臺幣
（下同）1 萬出售，嗣後於同年月3 日12時8 分許，林侑威 要求以通訊軟體微信交談，林侑威再以暱稱「歐巴馬」與員 警達成以1 萬元之價格，購買重量1 錢之甲基安非他命1 包 之合意，且告知交易地點為臺南市○區○○○街0 號7 樓「哥爸 妻夫旅館」758 室；嗣林侑威再前往盧岳宏位於高雄市大寮 區之住處拿取欲販售之甲基安非他命1 包，盧岳宏並指派不 知情之傅青山載送林侑威前往臺南市交易毒品。後林侑威隨 即於同日19時50分許，前往「哥爸妻夫旅館」之上址約定地 點，與喬裝之員警見面，並取出第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重：3.75公克），欲交付予喬裝購毒者之員警時，員 警旋當場逮捕林侑威，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包 ，及林侑威所持用，且係供其聯絡販賣第二級毒品所用之行 動電話1 支，林侑威與盧岳宏共同販賣第二級毒品之行為因 而未遂。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第六 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之認定）：
本案下列所引之供述證據，檢察官、被告林侑威及其辯護人 於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，於 本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力， 均同意作為本案證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據 ，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證 據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據， 亦與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，無證據證明有何違 法取證之情事，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用 ，合先敘明。
貳、實體方面（認定犯罪事實所憑之證據及理由）一、前揭事實，業據被告林侑威於本院審理時坦承不諱，核與共 同被告盧岳宏於警詢、偵查、本院審理時之自白及證人傅青 山、陳湘婷於警詢及偵查時之證述情節大致相符，並有臺南 市政府警察局第六分局警員謝宇軒職務報告1 份（見000000 0000號警卷頁22）、現場查獲照片【含扣案物品照片】共6 張（見0000000000號警卷頁48至50）、「BAND交友軟體」及 通訊軟體微信對話內容翻拍照片共22張（見0000000000號警 卷頁51至56）、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見0000000000號警卷頁19至20）、高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見463號本院卷頁65
）；及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、SUGAR廠牌手機 1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、瑞 士刀1把等物扣案可佐，足認被告林侑威所為不利於己之自 白與事實相符，應堪採信。
二、論罪科刑
㈠.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條 例4 條第2 項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年 7 月15日開始施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修 正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以 下罰金。」；同條例第17條第2 項之修正前規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。綜合比較修正前、後法律規定之結果 ，其中第4 條第1 項、第2 項之修正後法定刑度已較修正前 提高，另第17條第2 項規定於修正後有關符合自白減刑之規 定較修正前為嚴格。依此，修正後規定均未較有利於被告， 依刑法第2 條第1 項前段規定，自均應依修正前毒品危害防 制條例規定予以處斷。
㈡.次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台 上字第4498號判決意旨參照）。核被告林侑威所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告於本案販賣前開第二級毒品未遂行為前後， 意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高 度行為吸收，不另論罪。被告林侑威、盧岳宏就本件販賣第 二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈢.刑之加減
1.累犯
被告前因槍砲彈刀管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以10 6 年度簡字第31號判決判處有期徒刑1 月確定，有台灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽；而該前案紀錄表固記載該案 判決係於106 年11月6 日易科罰金執行完畢，惟經臺灣高雄 地方法院調閱該案執行卷宗( 即高雄地方檢察署106 年度執 緝字第1923號執行卷) ，被告係於106 年11月5 日星期日即 繳納罰金完畢，於翌日即同年月6 日星期一始入帳，此有該 卷宗所附之高雄地方檢察署暫收臨時收據、自行收納款項統 一收據等為憑，而入帳日期雖為106 年11月6 日，然此乃因 行政作業所致，執行完畢日應仍為實際繳納罰金之日即106 年11月5 日，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由 之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑（最高法院108 年度台上字第338 號、第976 號、第19 41號判決意旨參照）。查本案依被告構成累犯及犯罪之情節 ，並無上開情事，就被告所犯販賣第二級毒品罪未遂部分， 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
2.自白
按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經 查：被告於偵查及本院審理時已自白本件販賣第二級毒品未 遂之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑。
3.供出毒品來源
次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。經查，被告於查獲後已供 出毒品上游係來自於盧岳宏，至於盧岳宏部分，業經檢察官 偵查起訴為本案共同被告，此有臺南市政府警察局第六分局 109年6月11日南市警六偵字第1090296870號函暨檢附職務報 告、臺南市政府警察局第六分局刑事案件移送書在案（見46 3號本院卷頁121至123、125至129）；足見被告確有供出毒
品來源，並因而查獲之情事，核與毒品危害防制條例第17條 第1 項所定供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑之要件相符 ，就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行部分，應依前開規定遞 減輕其刑。
4.未遂犯
被告雖已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因喬 裝買家之員警並無實際購買毒品之真意而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，依法 再遞減之。
㈣.科刑
爰審酌被告前有施用毒品之前案，應知悉甲基安非他命戕害 人體身心健康至鉅，且販賣甲基安非他命之行為，向為政府 嚴厲查禁，竟不思戒慎行事，被告之上開犯行，肇生他人施 用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可 能，販毒惡性顯然非輕，自應嚴懲。另審酌被告與同案被告 盧岳宏2 人販賣第二級毒品時之分工情形，及被告犯後均坦 承犯行，態度良好，暨被告自述高職肄業，入監前從事油漆 工，未婚，未婚妻剛生小孩等智識程度、工作、家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。 ㈤.沒收
1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文。扣案SUGAR廠牌手機1支（含門號0000 000000、0000000000號SIM卡各1張），為被告所有供本件販 賣第二級毒品未遂所用之物，業據其自陳在卷（見54號訴緝 卷第184頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒 收之。
2.另扣案甲基安非他命白色結晶1 包（驗餘淨重為3.423 公克 ），業於另案109 年度訴字第463號經宣告沒收，故本院不 予重複宣告沒收。至其餘扣案物，經核並無證據證明與被告 本案販賣毒品犯行具有關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1 前段、第28條、第25條第2項、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳本良
法 官 陳郁婷
法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佳玲中 華 民 國 109 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。