臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第814號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張博恩
指定辯護人 張簡宏斌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第9926號、109年度偵字第10795號），本院判決如
下：
主 文
乙○○犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑及沒收；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支(含○○○○○○○○○○號行動電話門號ＳＩＭ卡壹張)，沒收。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第 二款公告列管之第二級毒品，且亦屬藥事法所規範之禁藥， 不得非法持有、轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以門號○○○○ ○○○○○○號行動電話與林忠民、李永專聯絡毒品交易事宜後， 於附表編號一至四所示之時間、地點，各以附表編號一至四 所示價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命一小包 與林忠民、李永專。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以門號○○○○○○○○○○號行 動電話與林忠民聯絡見面後，於民國一０九年五月十四日二 十時五十六分許，在臺南市○里區○○○○○號台北小城社區附近 ，轉讓數量不詳、約可供施用一次之份量之禁藥甲基安非他 命予林忠民。
二、嗣經警對乙○○之前揭行動電話門號實施通訊監察後，於一０ 九年五月二十四日十七時十五分許，持臺灣臺南地方檢察署 檢察官開立之拘票，在臺南市○○區○○○○○○○○號旁農地拘提乙 ○○到案，當場扣得上開行動電話一支（序號：○○○○○○○○○○○○ ○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含○○○○○○○○○○號門號SIM卡一 張），而查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○及
其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯 論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能 力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院 於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均自白 不諱，核與證人林忠民、李永專於警詢及偵查中證述情節相 符，且有卷附被告與前揭證人間之通訊監察譯文、通聯調閱 查詢單、本院一０九年聲監字第四五號、一０九年聲監續字第 一八一號、二八九號、三七二號通訊監察書、本院一０九年 聲搜索字五五一號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照 片、亞太行動資料查詢、扣押物品清單（見警一卷第八十三 至九十五頁、第八十一頁、第一二九頁、第一二七頁、第一 五七至一七三頁、第一九一至一九七頁、第二０七至二一一 頁、警二卷第六十九頁、本院卷第四十七、六十五頁），及 扣案之行動電話一支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○ ○○○○○○號，內含○○○○○○○○○○號門號SIM卡一張）可憑，堪認 被告上開自白確與事實相符。再者，販賣毒品非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販 賣毒品之利得，除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得交 易實情，販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣 行為在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是以，被告若非可藉以從中 營利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢 警查緝法辦之危險而於附表各編號所示時、地，與證人林忠 民、李永專為上開毒品交易之理，被告主觀上具有販賣毒品 營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告前揭販賣第二 級毒品及轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二
條第一項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例 第四條第二項及第十七條第二項規定業於一０九年一月十五 日修正公布，同年七月十五日起施行。修正前毒品危害防制 條例第四條第二項之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之法定 刑則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。」；另修正前同條例第十七條第二項 規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新、舊法之 結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第二條第一 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定論處。(二)又甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 公告列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，轉讓甲 基安非他命，觸犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二 級毒品罪及藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，屬法規競 合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。是除甲基安非他命 之轉讓達淨重十公克以上或成年人轉讓未成年人或轉讓懷胎 婦女（毒品危害防制條例第八條第六項、第九條）等法定刑 重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷。(三)是核被告如附表編號一至四所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一(二) 所為，則係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告 如附表編號一至四所示販賣前非法持有第二級毒品之低度行 為，應分別為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪；至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定 ，則被告轉讓前持有禁藥之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質 之一部，亦不另論罪。被告前揭販賣第二級毒品及轉讓禁藥 之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(四)被告於偵查及本院審理中均自白附表編號一至四所示之販賣 第二級毒品犯行，此部分合於修正前毒品危害防制條例第十 七條第二項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，減輕其刑。(五)刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因 、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上 別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、 目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法 第五十七條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項， 茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕 者，尚難遽依刑法第五十九條規定減刑。且適用刑法第五十
九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法 院一０四年度台上字第三九九號判決意旨參照）。查毒品戕 害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品 ，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告行為時為年滿 二十七歲、智識正常之成年人，對於販賣毒品係屬重罪，當 有所知，竟仍涉險為之，不僅助長毒品氾濫之風，並危害他 人身心健康，其犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上 自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，被告本 件販賣第二級毒品犯行，經依修正前毒品危害防制條例第十 七條第二項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪 情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情 形，自無適用刑法第五十九條減輕其刑之餘地，辯護人此部 分請求，尚難認有理由。
(六)爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷足憑，猶無視毒品對於人體健康之戕害及國家 杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣及轉讓甲基安非他命之 犯行，足令購買或受讓毒品者沉迷毒癮無法自拔，助長施用 毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國民健康均有 相當負面影響，行為實有不當；惟念被告於為警查獲後即坦 承全部犯行，甚具悔意，且所販賣之毒品及轉讓之禁藥數量 非鉅、對象僅有二人，犯罪情節尚非嚴重；另兼衡其智識程 度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑 ，並定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收部分：
一、扣案之行動電話一支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○ ○○○○○○號，內含○○○○○○○○○○號門號SIM卡一張），為被告持 以供附表所示各次販賣第二級毒品犯行所用之物，除據被告 陳明外(見本院卷第一四二頁)，並有前揭通訊監察譯文在卷 可佐，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，於附表所示之主文項下宣告沒收。二、前揭扣案之行動電話及門號亦為被告持以供本件轉讓禁藥犯 行所用之物，且屬被告所有，業據被告陳明在卷（見警一卷 第十五頁、本院卷第一四二頁），應依刑法第三十八條第二 項規定，於轉讓禁藥之主文項下宣告沒收。
三、如附表所示未扣案之各次販賣第二級毒品價額，為被告之犯 罪所得，且未據扣案，均應依刑法第三十八條之一第一項、 第三項規定，於附表所示各次販賣第二級毒品罪之主文項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
四、至扣案之毒品咖啡包一包（見警一卷第一九九至二０五頁）
，尚無證據證明與被告本件販賣第二級毒品或轉讓禁藥之犯 行有關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項（修正前）、第十七條第二項（修正前）、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 吳彥慧
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻中 華 民 國 109 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 使用門號 時間 地點 金額 (新臺幣) 宣告刑及沒收 一 林忠民 0000000000 109年2月27日14時39分許 臺南市佳里區延平路金泓電子遊戲場外 500元 乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支(含○○○○○○○○○○號行動電話門號ＳＩＭ卡壹張)，沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 林忠民 0000000000 109年3月17日10時45分許 臺南市佳里區佳里興往麻豆方向某榕樹下 500元 乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支(含○○○○○○○○○○號行動電話門號ＳＩＭ卡壹張)，沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 林忠民 0000000000 109年5月10日20時30分許 臺南市○里區○○000號台北小城社區外 500元 乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支(含○○○○○○○○○○號行動電話門號ＳＩＭ卡壹張)，沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 李永專 0000000000 109年3月2日18時10分許 臺南市○○區○○路00號李永專住處 1000元 乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支(含○○○○○○○○○○號行動電話門號ＳＩＭ卡壹張)，沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。