臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王登毅
選任辯護人 熊家興律師（法扶律師）
李國禎律師（法扶律師）
被 告 王智弘
指定辯護人 林浩傑律師
被 告 康以諾
指定辯護人 李佳冠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第9536號、108年度毒偵字第1571號、108年度偵字
第10253號、108年度偵字第10257號），本院判決如下：
主 文
王登毅犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號一、九、十、十二、二十、四十四所示之物，均沒收銷燬之；如附表一「應沒收物」欄、如附表二編號四、五、八、十一、十三至十九、二十一至二十四、二十六、二十八、三十九所示之物，均沒收之。
王登毅被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。王智弘意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號一所示之物，均沒收銷燬之；如附表三編號二、三、七所示之物，均沒收之。
康以諾無罪。
犯罪事實
一、王登毅知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力
之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝及子彈，非 經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有前揭槍彈之犯 意，於民國108年5月29日16時許前某時，在不詳地點自身分 不詳之人處取得如附表一編號1所示之改造手槍1支（含彈匣 2個）、附表一編號2所示非制式子彈55顆（下合稱本案槍枝 、子彈），自該時起未經許可持有本案槍枝、子彈，並將之 置放於其位於臺南市○區○○街00號9樓住處內。二、王登毅知悉海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品； 甲基安非他命、搖頭丸（MDMA）係毒品危害防制條例規定之 第二級毒品；愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡 西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（M ethyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（ Nimetazepam，即一粒眠）係毒品危害防制條例規定之第三 級毒品；氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone、CDM C）係毒品危害防制條例規定之第四級毒品，未經許可不得 持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠基於意圖販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命、搖頭丸(MDMA)、第三級毒品愷他命 、甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathi none、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminope ntiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam，即一粒 眠）、第四級毒品氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathin one、CDMC）之犯意，於108年5月21日17時許起至108年5月2 9日10時許間，在臺南市仁德區金球獎遊戲場，分別以第二 級毒品甲基安非他命每臺兩（即37.5公克）新臺幣（下同） 3萬元、搖頭丸每顆250元、愷他命每公克1,600元、毒品咖 啡包每包200元之代價，向身分不詳，綽號「小胖」之男子 購入第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品愷他命 ，及其他含有第二級毒品搖頭丸(MDMA)、第三級毒品愷他命 、甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathi none、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminope ntiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam，即一粒 眠）、第四級毒品氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathin one、CDMC）成分之毒品咖啡包1批。㈡基於持有第一級毒品 海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於上開時間、地點，收受「小胖」所贈與之海洛因4包 （純質淨重共10.48公克）、含有甲基安非他命之梅錠44顆 （含甲基安非他命純質淨重約0.946公克）而持有之。嗣經
警持本院法官核發之搜索票，於108年5月29日16時許，至王 登毅之上開住處執行搜索，扣得如附表一、二所示之物。三、王智弘知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟於108年5月下旬某日，在臺 南市仁德區金球獎遊藝場，以甲基安非他命每臺兩（即37.5 公克）4萬3,000元之代價，向身分不詳男子購入甲基安非他 命2臺兩以後，即意圖販賣而持有之。嗣經警於108年6月11 日23時許持檢察官核發之拘票，在臺南市○區○○路000號百威 汽車旅館拘提王智弘，於附帶搜索時扣得如附表三所示之物 。
四、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署（ 下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告王登毅、王智弘（ 下合稱被告2人，單指其一，逕稱其姓名）及其等辯護人於 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本 院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未 聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證 或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述 證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與 本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法 取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序， 亦得為本案之證據使用，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查、本院審理時均坦承不諱 ，核與臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附初步 檢視相片（警1卷第37至44頁）、本院108年聲搜字582號搜 索票【受搜索人：王登毅】（警1卷第15頁）、王登毅之臺 南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 其收據（警1卷第16至28頁）、臺南市警察局歸仁分局刑案 現場蒐證照片（警1卷第29至36頁）、法務部調查局108年7 月5日調科壹字第10823014010號濫用藥物實驗室鑑定書（偵 2卷第305頁）、內政部警政署刑事警察局108年8月15日刑鑑 字第1080058274號鑑定書（偵2卷第471頁）、高雄市立凱旋 醫院108年9月11日高市凱醫驗字第59989號濫用藥物成品檢 驗鑑定書（偵2卷第497至541頁）、108年8月30日高市凱醫 驗字第60695號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵4卷第129至131 頁）、臺南地檢署檢察官108年6月11日拘票【被拘提人：王
智弘】（警3卷第50至51頁）、王智弘之臺南市政府警察局 歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及其收據（警3卷 第52至57頁）、臺南市警察局歸仁分局刑案現場蒐證照片（ 警3卷第58至60頁）、本院109年4月29日槍枝、彈匣勘驗筆 錄及勘驗照片（本院1卷第249、279至281頁）各1份附卷可 佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡扣案王登毅持有之本案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認均具有殺傷力 （鑑定結果詳如附表一所示），有內政部警政署刑事警察局 108年9月25日刑鑑字第1080057086號鑑定書1份在卷可稽（ 偵2卷第483至488頁）。又本案槍枝隨附之彈匣2個，復經鑑 定，認均係金屬彈匣，均可供前揭手槍使用，認均非屬內政 部公告之槍砲主要組成零件，有內政部109年6月1日內授警 字第1090871412號函1份附卷可按（本院1卷第301頁）。上 開鑑定結果係鑑驗機關本其專業知識及經驗實際檢驗或操作 後所得之結論，自可憑信。
㈢王登毅雖指稱本案槍枝、子彈係被告康以諾（下逕稱其姓名 ）所交付，惟檢察官所舉證據，尚不足以證明此部分之情節 （詳後述參、無罪部分），是應認王登毅於上述時間，乃自 康以諾以外之身分不詳之人處取得本案槍枝、子彈，併此敘 明。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪 之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當 。毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品 既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包 含單純「購入」毒品的情形。是雖以營利為目的，而購入毒 品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒 品既遂或未遂之問題，僅得依取得毒品時之主觀犯意區別， 分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單 純）持有毒品罪責(最高法院109年度台上字第4092號判決意 旨參照)；而行為人持有毒品是否具有「營利」之販賣意圖 ，原則上由：行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或行 為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推 論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪 結果顯具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合 判斷之(最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照)。經 查，王登毅持有為數非少之第二級毒品甲基安非他命、搖頭 丸、第三級毒品愷他命，及其他含有第二級毒品搖頭丸(MDM A)、第三級毒品愷他命、甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡
西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（M ethyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（ Nimetazepam，即一粒眠）、第四級毒品氯二甲基卡西酮（C hlorodimethylcathinone、CDMC）成分之毒品咖啡包，王智 弘亦持有數量非少之甲基安非他命，且上開毒品均非為供其 等自行施用，而係欲出售以牟利等情，業據王登毅於本院審 理時（本院1卷第129至130頁）、王智弘於偵查中（偵2卷第 140至141頁）供陳甚詳，可徵其等持有上開毒品確實具有營 利之販賣意圖。且綜觀全案卷證資料，並無任何證據足證被 告2人已有與他人進行看貨、議價、買賣意思合致、甚至就 履行方式磋商之行為，難認被告2人有販賣毒品之著手行為 ，是依據前開說明，王登毅所為應屬意圖販賣而持有第二、 三、四級毒品，王智弘所為則屬意圖販賣而持有第二級毒品 甚明。檢察官認王登毅所為係販賣第二、三、四級毒品未遂 ，容有誤會，併予說明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈王登毅行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7、8條之規定， 業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義及同條 例第7條均新增「制式或非制式」槍砲，修法意旨略以：鑒 於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距 離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體 、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式 槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高 、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重， 若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分 子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之 刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為 有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍 砲罪責確有一致之必要等語。是依修正後槍砲彈藥刀械管制 條例之規定，持有非制式槍枝者，其法定刑依同條例第7條 第4項之規定為「5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰 金」，較之修正前同條例第8條第4項之規定「3年以上10年 以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」為重，是修正後新 法並未較有利於王登毅，經比較新舊法之結果，應依刑法第 2條第1項前段之規定，適用王登毅行為時即修正前之同條例 第8條第4項規定處斷。
⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第11條第2項及第17 條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日 起施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定「持有 第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金 」，修正後則為「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑 、拘役或20萬元以下罰金」，修正後之規定提高罰金刑之最 高刑度；另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後之規定以被告2人於歷次審判中均自白犯 罪為限，始有該減刑規定之適用，是經比較新舊法之結果， 修正後之規定均未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前 段規定，自應適用被告2人行為時即修正前之規定論處。 ㈡論罪：
⒈王登毅部分：
⑴核王登毅所為，就犯罪事實一部分，係犯修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈 罪；就犯罪事實二㈠部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2 、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪；就犯罪 事實二㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第 一級毒品純質淨重10公克以上之罪、修正前毒品危害防制條 例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
⑵公訴意旨固認王登毅就犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，惟本案 證據不足證明王登毅持有之本案槍枝、子彈係受康以諾委託 而寄藏（詳後述參、無罪部分），難認王登毅成立寄藏改造 手槍及子彈罪，公訴意旨容有誤會，惟「持有」與「寄藏」 併列於同條例第8條第4項、第12條第4項，尚不生變更起訴 法條之問題，附此敘明。
⑶公訴意旨另認王登毅就犯罪事實二㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第5、2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品未遂 罪，惟本案尚無證據足認王登毅有販賣毒品之著手行為，其 所為僅屬意圖販賣而持有第二、三、四級毒品，業如前述。 公訴人認為王登毅涉犯販賣第二、三、級毒品未遂罪嫌，容 有誤會，因基本事實同一，且經本院於準備及審理程序向王 登毅及其辯護人告知該變更後論罪法條（即毒品危害防制條
例第5條第2、3、4項）供王登毅行使防禦權，爰依法變更起 訴法條。
⑷王登毅自不詳時間起持有本案槍枝、子彈，至108年5月29日1 6時許為警查獲止，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯 罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續 至持有行為終了時為止，應分別僅成立一罪；又扣案複數子 彈屬相同種類之物，故上開持有子彈之行為，應僅成立一罪 。
⑸王登毅就犯罪事實一部分，以一持有本案槍枝、子彈行為， 同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有 子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；就犯罪事實二㈠ 部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二、三、四級 毒品之數罪名，為想像競合犯，應從一重以一意圖販賣而持 有第二級毒品罪處斷；就犯罪事實二㈡部分，係一行為同時 觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、持有第二級 毒品罪，為想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪處斷。王登毅就上開非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
⒉核王智弘所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪。
㈢刑之加重、減輕：
⒈按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內 ，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不 相當 的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依 此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第 59條規 定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑 ，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適 用（最高法 院109年度台上字第518號、第296號判決意旨參 照）。查王登毅前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 100年度訴字第424號判決判處應執行有期徒刑3年8月確定， 又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件， 經本院以101年度訴字第547號判決判處應執行有期徒刑3年4 月，併科罰金5萬元確定，上開2案接續執行，於105年8月15 日縮短刑期假釋出監，於107年10月10日假釋期滿未撤銷視
為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽。從而，王登毅於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均構成累犯。王登毅既 因前揭案件經法院判處罪刑確定，且經徒刑執行完畢，其理 應產生警惕作用，使其能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑 以上之罪。然王登毅卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯與前案相同類型之各罪，足見王登毅有其特別惡性，且 前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱， 又本案各罪並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重 最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條 第1項之規定，均加重其刑。
⒉被告2人對於上開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵查 及審判中均自白犯罪，業如前述，符合修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之要件，均應依該規定減輕其刑，王登毅 則應先加後減之。
⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規 定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而 查獲或防止重大危害治安事件發生，始有其適用。依諸上開 規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與 所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以 一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物發生重 大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件。查王登毅於偵 查及本院審理時，雖均自白犯罪，然本案槍枝、子彈係在王 登毅持有中為警查獲，惟其所供承之槍枝來源無法證明為真 實（詳後述參、無罪部分），是與上開條文減刑要件不符， 而無該減刑事由之適用。王登毅辯護人辯稱：王登毅在偵查 及審判中均自白犯行，且供述全部槍、彈之來源，有依槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑之適用 等語，尚非可採。反之，本院係認康以諾之犯罪嫌疑不足而 為無罪諭知，故亦無積極證據證明王登毅之供述不實，爰不 依同條例第18條第4項後段加重其刑，附此敘明。 ⒋王智弘辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第5 9條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判 例意旨參照）。而依辯護人所述王智弘尚未將毒品賣出獲取 不法利益，未大量囤積毒品等節，均屬刑法第57條所列之事 由，且意圖販賣而持有毒品本為我國政府嚴加查緝之犯罪行 為，王智弘本應知之甚明，竟仍貪圖不法利益，毫不顧慮毒 品對人體之戕害而為上開犯行，是依其犯罪情狀，在客觀上
顯難認有何可憫而足以引起一般同情之處，況其所犯上開犯 行，經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之 規定後，已無刑度過重之情形，是本院認王智弘並無刑法第 59條規定適用之餘地，辯護人上開請求，礙難准許。 ㈣爰審酌王登毅無視政府嚴格管制槍枝、子彈之立場，未經主 管機關許可持有槍枝、子彈，對他人之身體、生命及社會治 安均構成潛在危險，乃危害人身安全、社會秩序至鉅之犯罪 行為；又被告2人均知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身 體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對 於查緝毒品之相關禁令甚嚴，王登毅竟意圖販賣而持有第二 、三、四級毒品，另持有第一級毒品純質淨重10公克以上、 持有第二級毒品，王智弘則意圖販賣而持有第二級毒品，其 等所為均屬不該；惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚佳；參 以被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生之危險；兼衡王 登毅自陳教育程度為高中畢業，從事鐵捲門工作，月薪3萬 多元，與母親、哥哥同住，無人需其扶養；王智弘自陳教育 程度為大學肄業，職業為鐵工，日薪1千多元，與父母、哥 哥同住，無人需其扶養（本院2卷第127頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，併就王登毅所處罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，暨就王登毅所處有期徒刑部分定其應執行 之刑，以資警惕。
四、沒收：
㈠扣案如附表一「應沒收物」欄所示之改造手槍1支（含彈匣2 個）、非制式子彈37顆，經鑑定結果均具殺傷力，屬違禁物 ，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案經送驗試射 之非制式子彈18顆，已不具子彈結構及功能，均不具殺傷力 ，依審理時現狀非屬違禁物，均不予宣告沒收。 ㈡按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明 文。查扣案如附表二編號44所示之物，經送驗結果檢出第一 級毒品海洛因成分，有法務部調查局108年7月5日調科壹字 第10823014010號濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（偵2 卷第305頁）；如附表二編號1、9、10、12、20、如附表三 編號1所示之物，經送驗結果分別檢出第二級毒品甲基安非 他命、搖頭丸（MDMA）成分，有內政部警政署刑事警察局10 8年8月15日刑鑑字第1080058274號鑑定書（偵2卷第471頁） 、高雄市立凱旋醫院108年9月11日高市凱醫驗字第59989號 濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵2卷第497至541頁）、108年8 月30日高市凱醫驗字第60695號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 偵4卷第129至131頁）各1份在卷可佐，上開毒品均應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。盛裝 上開扣案毒品之包裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品 分離，均會有極微量之毒品殘留而無法析離，是前開包裝袋 應與上開毒品一併沒收銷燬之；至於檢驗耗損部分，既已驗 畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲施用或持有之第三、四級毒品，因為不構成犯罪行為 ，而應依行政程序沒入銷燬而言；然而意圖營利而持有第三 、四級毒品，既屬毒品危害防制條例第5條第3、4項明文規 定處罰之犯罪行為，即非毒品危害防制條例第18條第1項後 段應依行政程序沒入銷燬之範圍。查扣案如附表二編號4、5 、8、11、13至19、21至24所示之物，經送驗結果分別檢出 第三級毒品愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡西 酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Met hyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Ni metazepam，即一粒眠）、第四級毒品氯二甲基卡西酮（Chl orodimethylcathinone、CDMC）成分，有前揭高雄市立凱旋 醫院108年9月11日高市凱醫驗字第59989號濫用藥物成品檢 驗鑑定書可佐，該等毒品均屬王登毅犯本件意圖販賣而持有 第三、四級毒品罪所查獲之違禁物，應均依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。盛裝上開扣案毒品之包裝袋、罐，無論 以何種方式將之與內裝之毒品分離，均會有極微量之毒品殘 留而無法析離，是前開包裝袋、罐應與上開毒品一併沒收之 ；至於檢驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收 。
㈣扣案如附表二編號26、28、39所示之物，為王登毅所有，供 其犯意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪所用；如附表三 編號2、3、7所示之物，為王智弘所有，供其犯意圖販賣而 持有第二級毒品罪所用，業據被告2人於本院供述明確（本 院1卷第129、345頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣 告沒收。
㈤扣案如附表二編號2、3、6、7、25、27、29至38、40至43、 附表三編號4至6、8至16所示之物，均無證據足認與本案具 有關聯性，爰均不予宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：王登毅基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於108年5月29日13時許，在臺南市仁德區夏卡爾汽車 旅館內，以將甲基安非他命置入玻璃球內加熱後吸食其煙霧 之方式，施用甲基安非他命1次。王登毅於108年5月29日18
時50分於歸仁分局文賢派出所接受採尿，其結果呈現安非他 命、甲基安非他命陽性反應。因認王登毅所為，涉犯毒品危 害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。二、按毒品危害防制條例（下稱同條例）於109年1月15日修正公 布，自同年7月15日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件 ，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」，無論是否屬刑 罰法律之變更，容有不同見解，惟參照修法理由認施用毒品 者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及 醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用 第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能， 宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除 其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用 時機，以協助施用者戒除毒癮而予以修正，故倘若被告前曾 經觀察、勒戒及強制戒治後3年內再犯，符合立法意旨再犯 率甚高之標準，其嗣後再犯施用毒品犯行，自應追訴處罰， 反之，若屬3年後再犯，則應依新法第20條第1項之規定裁定 送觀察、勒戒。又若犯同條例第10條之罪，距最近1次犯該 罪經觀察、勒戒或強制戒治執行執行完畢釋放後，已逾 3年 ，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、 判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最 高法院109年台上字第3098號判決、刑事大法庭109年度台大 上字第3826號裁定意旨參照）。另依同條例第35條之1第1款 、第2款之規定：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處 理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理。次按案件 起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303條第1款定有明文。再檢察官未將被告先送勒戒處所觀 察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知 不受理之判決，亦有最高法院88年度台非字第146號判決意 旨可參，合先敘明。
三、關於被告施用毒品經檢察官依毒品條例第24條第1項為「附 命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，因被告未完成戒癮治療 之必要命令，經檢察官依職權撤銷該緩起訴處分確定，並依 同條第2項就前案提起公訴，致該戒癮治療尚未完成。被告 旋再因施用毒品為警查獲（即後案），檢察官可否就後案直 接起訴（或聲請簡易判決處刑），抑或應依同條例第20條第 1項規定聲請將被告送觀察、勒戒：
㈠最高法院104年度第2次刑事庭會議決議曾謂：按毒品條例於9 7年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採
取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其 目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮 治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起 訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式 ，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例 外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之 訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分， 經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤 銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事 實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該 條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次 聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年 內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同 「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能 已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條 第1項重為聲請觀察、勒戒必要。
㈡然同條例第24條於109年1月15日修正（尚未施行，施行日期 由行政院定之）之立法理由謂：「緩起訴處分是利用機構外 之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的 ，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴， 亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用 ，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條 件或期限之緩起訴處分」，修正第2項規定：「前項緩起訴 處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，換言之，立 法者所著重者，並非先前最高法院決議所強調之「附命緩起 訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履 行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇 ；而從立法過程反觀之，立法者毋寧係將施用毒品者視為病 患，原則上應先採行觀察、勒戒或強制戒治處遇，目的在於 協助施用毒品者戒除毒癮，因此，即便施用毒品者先前曾經 檢察官諭知附命完成戒癮治療之緩起訴處分，後來卻未能完 成戒癮治療的情況，仍宜由檢察官依同條例第20條規定聲請 法院命觀察、勒戒及強制戒治，或為不同條件或期限之緩起 訴處分，亦即，新法應更為著重於使施用毒品者接受完成戒 除毒癮的處遇機制。
㈢再按被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受 等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於 該條例第23條第2項所定「5年」內，再犯施用第一級或第二 級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完
成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、 勒戒或強制戒治」處遇之必要。倘被告經「附命緩起訴」， 且「完成戒癮治療」後，因其事實上已接受等同「觀察、勒 戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「5年」內再犯施用 第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例 第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請 簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀 察、勒戒或強制戒治之必要。被告施用第一級或第二級毒品 罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒 戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「5年」內再犯 之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經 「附命緩起訴」並「完成戒癮治療」後，而非以「附命緩起 訴」確定之日，起算該「5年」內再犯之期間（最高法院109 年度台非字第76號判決參照）。是僅限於被告經「附命緩起 訴」且「完成戒癮治療」後，始認定其事實上已接受等同「 觀察、勒戒或強制戒治」處遇，亦始能以其完成戒癮治療之 日來起算再犯之期間（即前述修法所規定之「3年」）。 ㈣從而，於法律適用上，雖同條例第24條已經修正而尚未定施 行日期，然透過立法歷程解釋法律文義，倘施用毒品者前經 檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因其未完成戒癮