臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1049號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 卓俊男
指定辯護人 黃冠霖律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（109年度偵字第8278號、109年度偵字第8590號、109年度偵
字第9254號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。所處有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年陸月。
扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗後淨重零點零陸公克，含包裝袋壹只）均沒收；未扣案鑰匙壹把沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107 年8月27日凌晨3時許，在臺南市○○區○○○街00號前，見張憲 裕所有之車牌號碼00-0000號自用小客車停放於該處無人看 管，且該車並未上鎖，遂徒手開啟車門進入車內，再以自備 之鑰匙發動引擎駛離現場，以此方式竊取該車得逞，並作為 代步工具之用，嗣後將該車棄置於臺南市○○區○○街0號前處 。嗣張憲裕發現其車輛遭竊後報警，經警於同年8月30日上 午10時22分許在上址尋獲該車，並當場在該車內方向盤上採 獲生物跡證，送驗結果與乙○○之DNA-STR型別相符，始查悉 上情。
二、乙○○明知可發射子彈而具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得無故 持有，竟仍基於非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意， 於109年3月19日晚上6時許，前往址設臺南市○區○○路000號 之臺南市立醫院附近，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向
真實姓名年籍不詳、綽號「陳先生」之男子，購買具有殺傷 力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及具有殺傷力之非制式子彈3顆、不具殺傷力之非制式 子彈1顆後即持有之。
三、乙○○知悉甲基安非他命係經中央衛生主管機關公告列為禁藥 管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得 轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109年4月14 日（起訴書誤載為108年4月14日，業經公訴檢察官當庭更正 ）晚上9時20分許，在臺南市○○區○○路000巷00號，無償提供 淨重未達10公克、僅供施用1次之微量甲基安非他命予盧明 彬、謝國鎮2人施用。嗣於109年4月14日晚上9時30分許，警 方接獲民眾檢舉上開地點疑有不明人士聚集，即到場查訪， 經在場人盧明彬、謝國鎮同意搜索，當場扣得乙○○所有遺留 在該處之第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.068公 克，檢驗後淨重0.060公克）、上開改造手槍1支（含彈匣1 個）及具有殺傷力之非制式子彈3顆、不具殺傷力之非制式 子彈1顆，而查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局第六分局、歸仁分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及 審理時，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，已明示同意有證據能力（本院卷第78、79、110 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之 作為證據係屬適當，認得為證據；其餘引用之書證等非供述 證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證 明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查 證據程序，亦得為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實竊盜部分
被告於107年8月27日凌晨3時許，在臺南市○○區○○○街00號前 ，見張憲裕所有之車牌號碼00-0000號自用小客車停放在該 處無人看管，且該車並未上鎖，遂徒手開啟車門進入車內， 再以自備之鑰匙發動引擎後駛離現場，以此方式竊取該車得
逞，並作為代步工具之用，嗣後將該車棄置於臺南市○○區○○ 街0號前處等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及 審理中均坦承不諱（警一卷第2頁，偵三卷第39至40頁，本 院卷第75、119頁），核與證人即被害人張憲裕於警詢中證 述之情節相符（警一卷第4頁），並有臺南市政府警察局車 輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1份及查獲遭竊車輛 現場照片16張在卷可稽（警一卷第5、6、10至13頁）。再者 ，案發後員警在臺南市○○區○○街0號前查獲被害人遭竊之車 輛，在車內方向盤上採得之生物跡證，與乙○○之DNA-STR型 別相符等情，亦有臺南市政府警察局第六分局尋獲失竊或涉 及重大刑案汽機車案件勘察採證紀錄表、臺南市政府警察局 107年10月15日南市警鑑字第1070519967號鑑驗書各1份附卷 可參（警一卷第8、9頁），足見被害人所有上開車牌號碼00 -0000號自用小客車，確係遭被告竊取無誤，被告上開任意 性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告 上開竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實持有槍彈部分
㈠被告於109年3月19日晚上6時許，前往址設臺南市○區○○路000 號之臺南市立醫院附近，以3萬元之代價，向真實姓名年籍 不詳、綽號「陳先生」之男子，購買具有殺傷力之改造手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺 傷力之非制式子彈3顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆後，即 持有上開槍枝及子彈；另於109年4月14日晚間，攜帶放有上 開改造手槍及子彈之黑色外套，與盧明彬、謝國鎮及蘇國慶 一同前往臺南市○○區○○路000巷00號聊天並施用毒品等各情 ，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不 諱（警二卷第5至7頁，偵一卷第36頁，本院卷第75、119頁 ），且員警在臺南市○○區○○路000巷00號現場遺留之黑色外 套內查獲改造手槍1支及子彈4顆等情，並有臺南市政府警察 局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵一卷 第89至93頁）在卷足參，復有改造手槍1支及非制式子彈4顆 扣案可佐，足見員警在被告上開黑色外套內查扣之改造手槍 1支及子彈4顆，確均係被告所持有無訛。
㈡其次，上開扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑定，其結果認：「一 、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送 鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑约8.8 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」一
情，有内政部警政署刑事警察局109年5月8日刑鑑字第10900 42406號鑑定書1份及鑑定照片6張在卷可參（偵二卷第35至3 7頁）；另上開送驗未經試射之子彈3顆，嗣經送請內政部警 政署刑事警察局依試射法鑑定，其結果亦認「送鑑子彈（含 彈殼）4顆，其中未試射之子彈3顆（本局109年5月8日刑鑑 字第1090042406號鑑定書之鑑定結果二），均經試射：2顆 ，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不 足，認不具殺傷力。」一情，亦有內政部警政署刑事警察局 109年10月14日刑鑑字第1098000686號鑑定書1份附卷可稽（ 本院卷第95頁），而上開鑑定結果，均係鑑驗機關以其專業 知識及精密儀器測試後所得之結論，自均可憑信。是以，被 告持有之改造手槍1枝、非制式子彈其中3顆，確係分屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈 藥無訛，足見被告上開任意性自白與事實相符，是本案事證 明確，被告上開持有槍、彈犯行洵堪認定，應依法論科。三、犯罪事實轉讓禁藥部分
被告於109年4月14日晚上9時20分許，在臺南市○○區○○路000 巷00號，無償提供淨重未達10公克、僅供施用1次之微量甲 基安非他命予盧明彬、謝國鎮2人施用等情，業據被告於警 詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（警二卷第7 頁，偵一卷第35、67頁，本院卷第75至76、119頁），核與 證人盧明彬、謝國鎮於警詢中證述被告提供甲基安非他命免 費供其等施用，其等於109年4月14日晚上9時20分許，將少 許之甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤，再以吸管吸食所 生煙霧等情節相符（警二卷第14至18、32至36頁），復有證 人盧明彬、謝國鎮指認被告之臺南市政府警察局歸仁分局關 廟分駐所指認犯罪嫌疑人紀錄表2份及證人盧明彬、謝國鎮 於上揭時、地施用甲基安非他命之犯行經法院判處有罪之判 決（本院109年度簡字第2234號、109年度簡字第1908號）2 份在卷可稽（警二卷第21至23、43至45頁，偵一卷第97至10 1、103至105頁)，且警方在臺南市○○區○○路000巷00號，經 盧明彬、謝國鎮同意搜索而當場查扣之白色結晶1包（檢驗 前淨重0.068公克，檢驗後淨重0.060公克），經送鑑驗結果 檢出甲基安非他命成分等情，有前引之臺南市政府警察局歸 仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及高雄市立凱 旋醫院109年06月15日高市凱醫驗字第64769號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1份附卷可參（偵一卷第59頁），復有上開甲基 安非他命1包扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相 符，堪可採信。至起訴書雖記載被告轉讓禁藥予盧明彬、謝 國鎮之犯罪時間係晚上7、8時許，然依證人盧明彬、謝國鎮
上開警詢中證述，被告轉讓禁藥之時間應係晚上9時20分許 ，此亦為被告於本院準備程序及審理中供述在卷（本院卷第 75至76、121頁），起訴書誤載為上開時間，此部分應予更 正，附此指明。綜上，本案事證明確，被告上開轉讓禁藥犯 行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後：
㈠刑法第320條第1項規定於108年5月29日修正公布施行，並於 同年月31日生效，修正前、後規定暨比較結果如附表所示， 依刑法第2條第1項前段規定揭示之「從舊從輕」原則，比較 上開規定修正前、後之適用結果，新法顯未有利於被告，自 應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1項規定予以論 罪科刑。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修正，於109年6 月10日經總統公布施行，並自同年月12日起生效。修正前之 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條， 原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式之要件，則行 為人違法持有制式槍枝及非制式改造槍枝，應分別適用修正 前同條例第7條、第8條（其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲）之規定處罰；然修正後上開條文均對所規範之 槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明係依司法實務 相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍 枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生 產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（ 改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」 ；而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝甚多及普遍具 備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非制式槍砲進行 犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，於 同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要 件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式 之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此修正將使原 本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各 式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改 造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰，其刑 罰較同條例第8條規定為重，經比較修正前後之法律，裁判 時之法律並無較有利於被告，仍應適用被告行為時之法律即 修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條第 4項規定。至被告所犯非法持有子彈罪部分，因此次條文並
未修正，自應適用現行第12條第4項之規定，而無庸為新舊 法比較，併此敘明。
二、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲 基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條 競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元 以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害 防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成 年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應 優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適 用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之 餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院105年度台上字 第2210號判決意旨參照）。查被告於上揭時、地無償提供予 盧明彬、謝國鎮2人施用之甲基安非他命數量，約僅供施用1 次等情，已據被告於本院審理中陳明在卷（本院卷第119頁 ），與證人盧明彬、謝國鎮於警詢中所述亦均大致相符（警 二卷第17至18、35至36頁），而被告轉讓之目的應僅係提供 他人抵癮施用，應無提供大量甲基安非他命之必要，復無其 他證據可證明被告上開轉讓予盧明彬、謝國鎮之甲基安非他 命數量已超過淨重10公克，是被告轉讓之甲基安非他命數量 並未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款 所定「淨重10公克以上」之加重其刑標準；又被告轉讓甲基 安非他命之對象盧明彬、謝國鎮均係成年人，有其等年籍資 料在卷足稽，故無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達 淨重10公克以上、第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加 重其刑規定之適用。揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命 行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
三、核被告犯罪事實所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊 盜罪；犯罪事實所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之
子彈罪；犯罪事實所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，與隨後 的轉讓行為，乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又 藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯 罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），自無 轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為而不另論罪之問題。四、又非法寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如寄藏、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子 彈，或同為槍枝之主要組成零件），縱令寄藏、持有之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件 ），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若寄藏、持 有2不相同種類之客體（如同時地寄藏、持有手槍及子彈， 或同時地寄藏、持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之 槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯（最高法院105年度台上字第1040號、97年度台上字 第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。準此， 本件被告持有具殺傷力之子彈固有3顆，然係同時持有相同 種類物品，為單純之一持有子彈罪；另被告同時非法持有槍 枝1支及子彈3顆，乃係以一行為觸犯上述2罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪。
五、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。六、被告前因施用毒品案件，分別經本院以104年度簡字第920號 、105年度簡字第923號判決判處有期徒刑5月、5月確定，入 監接續執行後，於105年12月10日因徒刑執行完畢出監等情 ，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於 受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，均依法加重其刑 。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此 範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋就現行 刑法第47條第1項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲 ，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個 案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應
依上開解釋意旨權衡，裁量不予加重最低本刑，並宣告最低 本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1491 號判決意旨參照），本院審酌被告前有施用毒品前科紀錄， 應生警惕作用，惟其仍故意再犯本案犯行，顯見被告未因前 案徒刑之執行而有所警惕，其對於刑罰之反應力明顯薄弱， 又觀諸被告本案各罪犯罪情節，依刑法第47條第1項規定加 重法定最低本刑結果，均無上開解釋意旨所指致行為人所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情事，自仍有上開刑法第47條第 1項規定之適用。
七、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規 定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而 查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開 規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與 所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得 以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發 生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。故犯該條例 之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑 之要件不合（最高法院96年度台上字第1962號、95年度台上 字第6934號判決要旨參照）。查被告雖供述本案槍彈來源係 綽號「陳先生」之人，然經本院函詢臺灣臺南地方檢察署、 臺南市政府警察局歸仁分局有無因被告供述槍砲彈藥來源， 而查獲或因而防止重大危害治安事件發生乙節，分別經函覆 略以：被告泛稱係向姓名年籍不詳之陳先生所購買，並未因 此查獲或防止重大危害治安事件之發生；被告指稱所查獲之 槍彈係在網路上向1名真實年籍不詳之男子購買、聯絡方式 及網址均不記得，故無法有具體可供查處之線索等語，有該 署109年10月6日丙○文清109偵8278字第1099064201號函、該 局109年9月4日南市警歸偵字第1090458792號函暨各1份在卷 可佐（本院卷第65、87頁），是被告雖於偵、審中自白犯行 ，並供稱其槍彈來源為綽號「陳先生」之人，然偵查機關並 未因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，顯與上開條例 第18條第4項規定減輕或免除其刑之要件不符，尚難依該規 定減輕或免除被告之刑，附此說明。
八、至被告犯罪事實轉讓甲基安非他命犯行，雖於警詢、偵查 、本院準備程序及審理時均自白犯罪，惟對於不同刑罰法律 間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條 之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非 他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一
適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及 審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地， 有最高法院109年度台上字第1166號判決意旨可參。準此， 被告此部分犯行既係適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 處斷，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，基於法律 整體適用不得割裂原則，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，亦附此敘明。
九、辯護人固以被告未破壞所竊得之車輛車體結構，且未將槍枝 作為犯罪使用而無造成現實危害，轉讓禁藥之數量亦僅1包 ，又被告坦承全部犯行，深感悔悟，犯後態度良好，客觀上 應有足以引起一般同情而可憫恕之情，請求依刑法第59條規 定酌量減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必其 犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般 之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即 予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家 庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態 度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應 予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在 客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用 刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（ 最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。本件被告 於入監服刑前有固定之工作，此為被告供述在卷（本院卷第 119至120頁），其應無不能循正當管道獲取所需之情形，猶 漠視法紀，率爾竊取他人財物，致告訴人張憲裕受有損害， 另被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害， 轉讓禁藥予盧明彬、謝國鎮2人，對社會秩序危害非輕，依 卷存事證，被告並無基於特殊之原因，或身處特殊之環境下 而犯本案上開竊盜罪、轉讓禁藥罪；又被告所犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪，本係基於持有該物品之危險考量而為之特別立 法，尚難以被告持有槍枝非基於犯罪所需、或未用於不法用 途，無實質足生侵害他人之法益，即認其足堪同情，避免過 度傷害規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨，況且，苟 另有持槍犯罪之情形，則已另觸其他刑罰而應另行論處，與 其持有槍械之犯罪情節是否輕微亦屬無涉，再審酌槍枝之危 險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕， 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止 暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之 目的，被告既明知持有槍枝對社會治安有害，竟仍持有之，
期間將近1個月，具有相當之惡性，其犯罪情狀，並無何顯 可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，辯護人前開所述 ，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，此外，本 件亦無其他事證足認被告上開各罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度之刑 猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，均不宜引用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
十、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告㈠不思循正當管道獲取 所需，率爾竊取他人之自用小客車，顯然欠缺對他人財產權 之尊重；㈡又不思戒慎行事，明知具有殺傷力之槍枝、子彈 屬高度危險之物品，易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害 ，對社會治安潛藏隱憂，為政府嚴加管制、取締之物，非經 主管機關許可不得無故持有，竟仍目無法紀，非法持有上開 具殺傷力之改造手槍、子彈，雖依現有卷證可認其尚未持之 違犯其他案件，所為仍甚有害於社會安寧及善良秩序；㈢復 無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟轉讓 禁藥予他人，非但對施用者之身心造成傷害，而且對社會治 安造成潛在風險甚鉅，被告所為實均應予非難；復考量被告 各別犯罪動機、目的、手段、竊得之財物價值、非法持有具 殺傷力之槍枝及子彈數量及時間長短、轉讓毒品之數量，以 及被告均坦承犯行之犯後態度，已見悔意，且所竊得之車輛 業經員警查獲並發還告訴人張憲裕，有前引之贓物認領保管 單可佐，犯罪所生之損害已有減輕，兼衡被告於本院審理中 自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第119至120頁 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實 持有槍彈、轉讓禁藥犯行合併定其應執行之刑如主文所示 ，併就犯罪事實竊盜犯行、犯罪事實持有槍彈犯行併科罰 金部分各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。參、沒收部分：
一、犯罪事實竊盜部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明 文。查被告使用其所有之機車鑰匙發動告訴人張憲裕所有之 自用小客車，該鑰匙仍放在被告之住處等情，業據被告供承 在卷（本院卷第75、119頁），該鑰匙即屬供被告犯罪所用 之物，並未扣案，為避免被告再度持該鑰匙竊取他人車輛， 爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡至被告竊得之自用小客車，固係其犯罪所得，然該車輛業經
員警實際合法發還告訴人張憲裕，有前引之贓物認領保管單 可佐，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。二、犯罪事實持有槍彈部分：
㈠扣案改造手槍1支，經鑑定結果認具有殺傷力，有前引鑑定書 在卷可稽，是該改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款及第5條所列非經許可不得持有之槍砲，屬違禁物， 應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
㈡至扣案被告原持有具有殺傷力之非制式子彈3顆，均業經鑑定 機關試射完畢，已因射擊結果從完整之子彈分離，喪失子彈 之外型、結構、性能及效用，不再具殺傷力，已非屬違禁物 ，自不予宣告沒收。
三、犯罪事實轉讓禁藥部分：
扣案之白色結晶1包（檢驗前淨重0.068公克，檢驗後淨重0. 060公克），經送驗結果，檢出甲基安非他命成分等情，有 前引濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，屬違禁物，且為被告本 案轉讓禁藥犯行所剩餘之毒品，此據被告供承在卷（本院卷 第116頁），應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。肆、不另為無罪諭知部分（即被訴持有不具殺傷力之非制式子彈 1顆部分）
一、公訴意旨略以：被告犯罪事實非法持有之子彈，除前述非 制式子彈3顆外，尚基於非法持有具有殺傷力之子彈之犯意 ，持有非制式子彈1顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨 可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告於警詢及偵
查中之自白，以及臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局109年5月8日 刑鑑字第1090042406號鑑定書等，為其主要論據。四、經查，上開非制式子彈1顆，原未經試射，嗣經本院送請內 政部警政署刑事警察局依試射法鑑定結果，認該子彈雖可擊 發，惟發射動能不足，認不具殺傷力一情，有內政部警政署 刑事警察局109年10月14日刑鑑字第1098000686號鑑定書1份 附卷可稽（本院卷第95頁），檢察官復未舉出其他積極證據 證明該非制式子彈1顆具有殺傷力，自不該當槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪。揆 諸前揭規定與說明，原應就起訴意旨所指被告持有上開不具 殺傷力之非制式子彈1顆部分為無罪判決之諭知，然因本案 經本院審理結果及依起訴意旨，被告係同時持有前述具有殺 傷力之改造手槍1支、具殺傷力之非制式子彈3顆及上開不具 殺傷力之非制式子彈1顆，此部分被訴非法持有子彈1顆犯行 ，係與其上開業經起訴並經本院論罪科刑之犯罪事實持有 子彈犯行間有單純一罪關係，且與其犯罪事實持有槍枝犯 行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項（修正前）、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 孫淑玉
法 官 吳彥慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儷瓊中 華 民 國 109 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項(修正前)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3
年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：刑法第320條第1項修正對照暨比較結果表編號 現行有效條文 修正前條文 比較結果 一 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 修正前規定「五百元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定提高30倍後為1萬5,000元，修正後則可處50萬元以下罰金，是修正後規定已提高罰金刑部分之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要，且修正前規定罰金刑之上限較低，修正後規定顯未較有利於被告。
備註表：卷宗代號對照表
編號 卷宗名稱 代號 1 臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1090239156號刑案調查卷宗 警一卷 2 臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1090204288號刑案偵查卷宗 警二卷 3 臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1090211957號刑案偵查卷宗 警三卷 4 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第8278號偵查卷宗 偵一卷 5 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第8590號偵查卷宗 偵二卷 6 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9254號偵查卷宗 偵三卷 7 臺灣臺南地方法院109年度訴字第1049號刑事卷宗 本院卷