臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度訴更㈣字第三五號
原 告 乙○○
訴訟代理人 黃呈利律師
複代 理人 甲○○
被 告 天發證券股份有限公司 設台中市○○路二之三號十樓
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 蔡壽男律師
被 告 丙○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，原告對於被告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭
裁定（八十年附民字第一二一號）移送民事庭，判決後，經最高法院第四次發回更審
，本院判決如左：
主 文
被告等應連帶給付原告新台幣柒佰陸拾參萬陸仟壹佰捌拾壹元，及自民國八十年三月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被告等連帶負擔。本判決於原告以新台幣貳佰伍拾肆萬伍仟參佰玖拾肆元供擔保後，得假執行；被告天發證券股份有限公司得於假執行程序實施前，以新台幣柒佰陸拾參萬陸仟壹佰捌拾壹元預供擔保免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。並願供擔保，請為宣告假執行。二、陳述：
㈠被告丙○○係被告天發證券股份有限公司（以下稱天發證券公司）所僱用之營業 員，負責接受客戶委託買賣股票及提領存款業務，原告為天發公司客戶，委託該 公司買賣股票。依證券商負責人與業務人員管理規則規定，被告丙○○接受被告 天發公司客戶委託買賣股票及辦理交割事宜，為其受僱執行之職務。且客戶委託 買賣依台灣證券交易所股份有限公司（以下稱臺灣證券公司）證券經記商受託契 約準則規定，非必須親自到場，其以電話委託者，由受託經紀商承辦人員填製委 託書並簽章，因此受託者必使用客戶之印章始得完成電話委託買賣之行為，客戶 交付印章及在供完成委託買賣證券之正當行為。被告丙○○係代理被告天發公司 受託買賣證券，係其執行職務之範圍，非個人行為。 ㈡被告丙○○於七十九年一、二月間，利用原告委託買賣股票，交付其保管印章之 機會，於執行職務時，盜用原告交付之印章，偽造轉付交割股票申請書，以轉付 方式，侵占挪用原告於七十九年一月二十二日委託被告丙○○以新臺幣（下同） 六百四十九萬元及手續費千分之一‧五，共六百四十九萬九千七百三十五元購買 之臺灣火柴股份有限公司（以下稱臺灣火柴公司）股票十張一萬股，及於七十九 年二月十日以四百四十萬二千五百元及手續費千分之一‧五共計四百四十萬九千 一百零三元購買之臺灣塑膠股份有限公司（以下稱台塑公司）股票三十五張三萬 五千股，丙○○因之經鈞院刑事庭判處罪刑。 ㈢按當事人對他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第二百八十
條第一項之規定，視同自認。此之所謂不爭執，係指不承認真否之意見而言，若 已明白表示對於他造主張之事實不爭執，則為自認而非不爭執（最高法院八十三 年度台上字第二五九四號判決參照）。本件不惟被告丙○○對原告之請求損害賠 償積極地表示願意賠償（鈞院八十一年度重訴字第五號卷），被告天發證券股份 有限公司（下稱天發公司）亦表示不爭執（同上卷宗）。如前揭所述，已屬自認 ，則發回意旨遽謂其事後否認之追復，有推翻擬制自認之效力，容有誤會。 ㈣次查發回意旨似認刑事判決所認之犯罪事實為：丙○○侵占股票、非股款。惟揆 諸該判決（即鈞院八十年度上訴字第三二三號刑事判決），附表詳列丙○○挪用 客戶之股款明細，其中載有：「乙○○：台火股票十張、臺塑股票三十張，共一 千零九十萬八千八百八十八元」，是其究認侵占股票或股款，在判決中並未明白 表示。惟就其調查所得資料而言，被告丙○○係分別將原告所匯之款，於七十九 年一月二十四日、二月十三日匯入李春山及張盛雄帳戶，是其挪用股款無疑，益 見其挪用非為股票。且刑事附帶民事訴訟，移送民事庭後即為獨立的民事訴訟， 民事法院得獨立認定事實，不受刑事判決之拘束。至原告既係因被告丙○○犯罪 行為而受損害之人，而該犯罪事實亦已述及股款之多寡，其附帶民事訴訟之提起 尚非本於其他事由，程序自無不法可言。
㈤被告天發公司辯稱丙○○已以張盛雄名義代原告買進台塑股票三十五張。惟查以 張盛雄名義購入之台塑股票分別為三十張及四十張，非三十五張，且原告本身在 被告天發公司及台中第十一信用合作社均設有購買股票之專戶，尚無必要以他人 名義買進股票，是被告天發公司就此主張，依法應舉證之。 ㈥依鈞院八十四年訴更㈢字第一三七號附卷之台灣證券交易所股份有限公司（以下 簡稱台灣證券交易所）資料，台火股票在七十九年一月三十一日（二月二日辦交 割）之收盤價六百五十元，最高價時六百六十七元，最低六百四十二元，苟原告 當日以最低價時賣出台火十張股票（一萬股）計算，扣除千分之七．五手續費， 應得款六百三十七萬一千八百五十元，惟互核上開二月二日原告之入款僅四百五 十萬九千九百二十元，實則此係原告一月三十一日賣出其所有之國產股票三十張 （三萬股）所得，當日國產收盤價係一百五十元，最高一百五十四元，最低一百 五十元，原告是以一百五十一元賣出一萬六千股，以一百九十二元賣出一萬四千 股，扣除千分之七．五手續費計得款四百五十萬九千九百二十元；次台塑股票在 三月十三日（三月十五日辦交割）之收盤價一百二十二元，最高一百二十六．五 元，最低一百二十元，苟原告以最低價賣出三十五張（三萬五千股），扣除千分 之十匯入之金額已有不符，實則該筆款係原告賣出華新股票二十張（二萬股）所 得，當日以一百八十六元賣出扣除千分之七．五手續費得款三百六十九萬二千一 百元互核觀察，均與發回意旨所述賣出台火、台塑股票之金額不符，顯見被告根 本未買進台火、台塑股票，是被告辯稱自張盛雄匯入原告帳戶內之金額係代其售 出台火、台塑股票所得，即與事實不符。
㈦按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務所必要之行為而不法侵害他 人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵 害他人之權利者亦應包括在內（參照最高法院四十二年台上字第一二二四號判例 ）。本件被告丙○○既屬被告天發公司之業務員，是凡從事有價證券買賣之開戶
、受託、申報、結算、交割、款券收付、保管，外觀上皆屬業務人員之職務，而 原告亦係整個買賣股票交易行為中，因丙○○未依受託意旨買入股票，挪用股款 而致生損害，就客戶而言，根本無從區分該交易環節中何者屬張某之職務，何者 不屬之，被告公司豈可反將其內部選任監督之責諉卸，由投資大眾承擔，此不啻 曲解上開僱主連帶賠償制度之立法意旨。
三、證據：提最高法院八十年台上字第一四二三號民事判決影本一件，證券商負責人 與業務人員管理規則第二條第四款影本一件，臺灣證券交易所股份有限公司證券 經紀商受託契約準則節本一件，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則影本一件 ，最高法院五十年台上字第一七○二號判決要旨影本一則，最高法院五八年台上 字第二九一八號民事判決要旨一則，股票轉讓過戶通知書影本二件，臺灣證券交 易所股份有限公司台證交字第一○二八○號函影本一件，勘驗筆錄影本一件， 存款交易記錄影本三頁，股票收支明細表影本二件為證。乙、被告天發證券股份有限公司（下稱天發公司）方面：一、聲明：求為判決：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由原告負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
㈠按損害賠償之目的在填補所生之損害，故損害賠償之債，以有損害之發生、有責 任原因事實，並二者間有因果關係為成立要件，否則難謂有損害賠償請求權存在 （最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）。原告雖以犯罪之被害人身分 提起本件附帶民事訴訟。惟據原告於鈞院前審委任其夫蔡明勳為訴訟代理人到庭 陳稱：「乙○○在天發公司買賣股票均是我在處理的」、「我以乙○○名義買賣 股票，：：：我用我太太名義買股票，錢我都直接入乙○○之戶頭」、「是我以 太太乙○○之名義開戶買賣股票」等語。又該蔡明勳在鈞院八十年度上訴字第三 二三號被告丙○○背信案審理中，法官訊以：「你在天發證券開戶是委託被告為 營業員﹖」答稱：「對」。又訊以：「乙○○說七十九年一月二十二日、二月十 日有委託被告買二次股票是你委託的﹖」答稱：「對，我錢匯過去，他都將錢轉 到他弟弟或他妻弟之帳戶內」等語（見該卷八十年三月二十六日筆錄）又原告所 匯入之款項，均係由蔡明勳所匯，再參諸原告僅係家庭主婦，無職業，無收入， 何來鉅款買股票，足見蔡明勳於發回前以原告訴訟代理人身份到庭所陳，係其以 原告名義買股票、被告丙○○侵占其股票等語為真實。原告於鈞院前審另一期日 始到庭稱：「蔡明勳是拿我的錢玩股票，他說的不實在」云云，惟訴訟代理人事 實上之陳述，當事人得撤銷或更正者，以當事人已到場且即時為之者為限，如在 另一期日，當事人本人到場，再為更正或撤銷者，即為法所不許，此觀民事訴訟 法第七十二條之反面解釋自明，蔡明勳之陳述既未經原告即時更正或撤銷，其效 力已及於原告本人，原告否認蔡明勳前開陳述之效力，自無可採。 ㈡次按訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生 效力，民事訴訟法第七十二條定有明文。因此除經經到場之當事人本人即時撤銷 或更正外，其效果即及於本人（最高法院四十九年台上字第二三六二號判例）。
原告雖謂台中市十一信開立之帳戶名義人係原告而非蔡明勳，且金錢欠缺個性， 應以持有者，或帳戶所有者為判斷之依據云云，惟不論丙○○是否逕從原告名義 之帳戶領出存款予以侵占，未據原告舉證證明，已難採信。又據蔡明勳在鈞院前 審稱：「我在嘉義的戶頭為何與張盛雄、李春山、李彰陽之戶頭帳戶有往來我不 清楚，款項匯來匯去，均是丙○○擅自處理的，因他侵占我的交割款」、「是我 以太太乙○○之名義開戶買賣股票」等語，皆未原告本人即時撤銷或更正，自不 得以其與本人真意不符或不實在為由，而否認其效力。 ㈢原告係以委託被告丙○○購買台灣火柴公司股票十張、台塑公司股票三十五張被 侵占挪用為由起訴請求，且依刑事判決係認定被告丙○○侵占原告之上開股票， 並未認定侵占原告之現金。原告請求被告連帶給付金錢，亦不合法，又被告丙○ ○亦自陳並未賣掉上開股票，則原告所稱被告丙○○侵占上開股票既均為公開上 市之有價証券，非不得以相同種類之股票請求返還，以回復原狀，原告逕行請求 為金錢賠償，自屬無據。
㈣被告前訴訟代理人陳卿和律師於鈞院八十一年度重訴字第五號之八十一年四月八 日準備程序中，僅對於刑事判決事實及理由、丙○○盜用款項無意見，依民事訴 訟法第二百八十條第一項前段，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭 執者，固視同自認，但在後仍得追復之（同法第四百四十七條第二項參照）。則 被告在後依原告起訴主張之事實，辯稱丙○○侵占者係股票，並非金錢等語，自 屬合法之抗辯，原告認被告不得再事爭執云云，自屬無據。至於共同被告丙○○ 於鈞院八十一年度重訴字第五號準備程序中所稱：刑事判決無意見，嗣於該審言 詞辯論時稱願意賠償，亦係就挪用（侵占）原告之股票而為自認，非就盜領存款 之事實自認甚明。故原告起訴主張其盜領該款項，其又不爭執，已生自認之效力 云云，顯非實在。
㈤再按因犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求 回復其損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限。縱令得依其他事由提起民事訴訟 ，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，此觀，刑事訴訟法第四百八十七條之規 定自明。本件原告反於其起訴主張請求回復被侵占股票之損害，改為請求回復因 侵占購買股票所匯入款項之損害，惟後者並非丙○○被訴犯罪事實所生之損害， 原告於刑事訴訟程序附帶為此請求，自不合法。 ㈥退而言之，原告主張係其自己出錢買股票云云，縱令屬實，惟蔡明勳於七十九年 一月二十四日自嘉義市第二信用合作社匯款四百萬元及二百五十萬元至原告設於 台中市第十一信用合作社天發證券收付處第一二八九二－一帳戶內，同日即自原 告上開帳戶轉出六百四十九萬九千七百三十五元入李春山（丙○○之岳父）帳戶 ，而丙○○於七十九年一月廿二日受託以李春山之子李彰陽名義買進台火股票十 張共一萬股，金額六百四十九萬元，手續費九千七百三十五元，此有委託書及買 賣報告書影本各一份附鈞院前審卷可稽，足見丙○○供承有代原告買進十張台火 股票一節，應屬真實。嗣於同年二月二日，由四五八八－四號張盛雄（丙○○之 兄弟）帳戶轉出四百五十萬九千九百二十元至原告帳戶，同日原告再自其帳戶電 匯四百五十一萬元至嘉義市第二信用合作社蔡明勳帳戶，為原告所自認（見鈞院 重訴更㈡卷第一冊一○三頁反面），足證丙○○確有為原告買進十張台火股票，
嗣因股價下跌，操作過程失利，由六百四十九萬元股價，跌至四百五十一萬元， 灼然甚明。又蔡明勳於七十九年二月十三日自嘉義市二信匯款四百萬元及四十萬 九千元至原告設於台中市十一信天發證券收付處第一二八九二－一號帳戶內，旋 由原告帳出四百四十萬九千一百零三元至張盛雄帳戶，而丙○○係於同年二月十 日以張盛雄名義買進台塑股票三十張及四十張，股價及手續費共計三百七十七萬 零六百四十七元及五百零四萬七千五百六十元，亦有委託書及買進報告書影本各 二份附鈞院前審卷可證，足見原告於同年二月十三日轉入張盛雄帳戶四百四十萬 九千一百零三元係為繳付丙○○於二月十日以張盛雄名義代其買進台塑股票之用 款，以及丙○○供承有代原告買進台塑股票一節，均屬真實。迨至同年三月十五 日張盛雄帳戶又轉入原告帳戶三百六十九萬二千一百元，原告於同日即匯出三百 六十九萬元至嘉義市第二信用合作社原告帳戶，亦為原告所自認（見 鈞院卷第 一冊一○三頁正面），益證丙○○確有為原告買進台塑股票，嗣因股價下跌，遭 受損失，由四百四十萬九千一百零三元股價跌至三百六十九萬二千一百元，亦甚 明顯。雖原告主張丙○○以張盛雄名義於七十九年二月二日及同年三月十五日分 別匯入原告帳戶內之四百五十萬九千九百二十元及三百六十九萬二千一百元之兩 筆款項，係原告委託丙○○出賣國產及華新公司之股票所得云云，惟為被告所否 認，原告復自承無法舉證證明（見鈞院卷第一冊一一六頁正面），原告之主張， 自無可採。至於原告主張二月二日及三月十五日分別轉入原告帳戶之二筆款項， 與當時賣出國產公司股票三十張及華新公司股票廿張所得款相合，而與當時賣出 台火公司股票十張及台塑公司股票三十五張所得款不合，顯見被告丙○○根本未 為原告買進台火、台塑股票，更未將之賣出云云。惟原告所稱上開二筆存款與當 時賣出國產及華新股票價款相合，係出於杜撰，並無証據証明，自不足採。而所 稱上開二筆存款與當時賣出台火及台塑股票價款不合，縱令屬實，充其量僅能証 明被告丙○○未將所得價款全部匯給原告而已，尚不能証明被告丙○○未為原告 買進台火、台塑股票及未將之賣出，原告執此主張，亦無可採。 ㈦被告丙○○為被告公司僱用之營業員，惟依財政部証管會訂頒之「証券商負責人 與業務人員管理規則」第三條第二款規定，被告丙○○只得從事受託買賣之職務 ，至於辦理交割事宜則非屬其職責，又依同規則第十四條第十一款規定，「營業 員不得有代客戶保管有價証券或款項之行為」。再依「証券經紀商受託買賣有價 証券製作委託書、買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第五條規定：委託人 以電話委託報告者，受託証券經紀商應先填製前條所規定之委託書，於成交後委 託人交付價金或証券時，由委託人補行蓋章。另依台灣証券交易所股份有限公司 七十六年十一月七日台証（七六）交字第二五三八號公告：便利外埠投資大眾委 託買賣証券，外縣市投資，以匯款方式繳納價款，未能及時於交割憑單簽章者， 暫准其於一週內補辦簽章手續，由此規定觀之，足証在証券公司委託買賣証券均 須由委託人親自簽章，不得將印章、存摺、有價証券或款項交由營業員保管委其 全權辦理，其目的旨在防止營業員侵占弊端之發生。原告為買賣証券之方便，違 反規定私自將印章及存摺交由被告丙○○保管，且委由被告丙○○提領款項，依 上說明均非被告丙○○之職務範圍，亦非原告委託買賣証券之正當必要行為，自 與被告無關，且因而致被告丙○○有機可乘，為原告所主張之損害發生之主因，
灼然甚明，原告自不得請求被告連帶賠償。本件縱認被告無可避免連帶賠償責任 ，然原告違規將印章、存摺任意交付丙○○保管使用，又怠於注意有無被不當使 用之情形，因而發生損害，其損害之發生及擴大，原告顯然與有過失，如認被告 應負連帶賠償責任，依民法第二百十七條第一項規定，亦應免除被告賠償責任等 語。
丙、被告丙○○未於言詞辯論到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丁、本院依職權調閱台中地方法院檢察署七十九年偵字第四七四一、五二六一、六○ 四三、六○七五號丙○○侵占案卷，本院八十年上訴字三二三號刑事卷。 理 由
一、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張：被告丙○○係被告天發公司僱用之營業員，於民國七十九年一、 二月間，利用伊委託其買賣股票，交其保管印章之機會，盜用印章，偽造轉付交 割股票申請書，以轉付方式，侵占挪用伊於同年一月二十二日委託其購買之臺灣 火柴股份有限公司（下稱台火公司）股票十張一萬股之股款新台幣（下同）六百 四十九萬九千七百三十五元（包括千分之一點五之手續費），及於同年二月十日 委託購買之台塑公司股票三十五張共三萬五千股之股款四百四十萬九千一百零三 元（包括上述手續費）。丙○○所犯侵占背信等罪責，業經判處徒刑在案，被告 天發公司即應依民法第一百八十八條第一項規定與之對伊負連帶損害賠償責任等 情，求為命被告等連帶給付原告柒佰陸拾參萬陸仟壹佰捌拾壹元及自訴狀繕本最 後送達之翌日起算法定遲延利息之判決。
三、被告天發公司則以：本件係原告之夫蔡明勳以原告名義買賣股票，且匯款係由蔡 明勳匯入，故實際上被害人為蔡明勳，而非原告，原告提起本件附帶民事訴訟並 不合法。又依刑事判決認定丙○○係侵占股票，而非現金，原告逕行請求金錢賠 償，亦屬無據。且丙○○有依委託意旨買進台火公司股票十張及台塑公司股票三 十五張，因股價下跌，於賣出後有將款四百五十萬九千九百二十元、三百六十九 萬二千一百元匯入原告帳戶，原告並無損害；又丙○○受託保管原告印章及予盜 用，係其個人行為，與職務行為無關，伊無連帶賠償之責；縱應負責，原告將印 章及存摺交由丙○○保管，致生損害，顯見與有過失，亦應免除伊之賠償額等語 。被告丙○○於本院前審則抗辯稱：伊迄未賣出原告之股票，因伊已離開天發公 司，不知股票在何處等語，資為抗辯。
四、按因犯罪受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，刑事訴訟法第四百 八十七條定有明文。換言之，與刑事犯罪有因果關係所致之損害，被害人即得據 以提起附帶民事訴訟請求損害賠償。本件就本院八十年度上訴字第三二三號刑事 判決所認被告丙○○之犯罪行為有：乙○○電話委託丙○○以乙○○本人名義購 買，丙○○違背其意願以葉趙秀枝戶頭操作，而以乙○○寄存其處之印章領取乙 ○○所匯入台中第十一信用合作社天發收支處帳戶之存款轉帳入李春山、張盛雄 戶頭帳戶支應等語，並有最高法院八十二年度台抗字第三六六號裁定確認原告為 本件刑事判決之被害人，故原告提起本件附帶民事訴訟，自屬合法。五、查原告主張被告天發證券公司為證券商，被告丙○○為其所僱用之營業員，接受
客戶委託買賣股票及辦理交割事宜，為被告丙○○受僱執行之職務等情，為被告 等所是認，堪認真實。
六、原告另主張伊於民國七十九年一、二月間委託被告丙○○以伊名義辦理買進臺灣 火柴公司股票十張計一萬股及台塑公司股票三十五張三萬五千股，丙○○未依伊 委任之旨（即應以原告名義）買進股票，竟於股票交割日自設於天發證券公司處 之台中市第十一信用合作社天發收支處原告所有活期存款帳戶一二八九二－一號 內，提領連同股價及手續費共計一千零九十萬八千八百三十八元等情，亦為被告 等所不爭執，並有被告丙○○之自首狀及其因該背信行為經本院刑事庭判處罪刑 確定之刑事判決書附卷可稽。
七、原告起訴狀固稱「丙○○‧‧‧以轉付方示侵占挪用原告‧‧‧購買之臺灣火柴 股份有限公司股票十張一萬股‧‧‧購買之台灣膠塑股份有限公司股票三十五張 ，三萬五千股，足生損害於原告‧‧‧」，隨後主張被告丙○○係未購買上開股 票，而侵占其交割款一千零九十萬八千八百三十八元。按不變更訴訟標的，而補 充或變更事實上之陳述者，依新修正民事訴訟法第二百五十六條之規定，非為訴 之變更或追加。是以原告所為變更事實上之陳述，應予允許。被告天發公司抗辯 丙○○所侵占者為股票，非上揭股票交割款，原告不能請求金錢賠償云云，即無 足採。
八、被告天發公司辯稱丙○○乃以李春山之子李彰陽名義為原告買進台火股票十張， 而以張盛雄名義買進台塑股票三十張及四十張，其中三十五張也是為原告所買進 ；丙○○因股價下跌，即將股票賣出，於七十九年二月二日及同年三月十五日已 分別匯入原告帳戶內之四百五十萬九千九百二十元及三百六十九萬二千一百元兩 筆款項等語。惟查丙○○係分別將原告所匯之款於七十九年一月二十四日、二月 十三日匯入李春山及張盛雄帳戶，有上開刑事判決卷八十年九月二十五日勘驗筆 錄可稽。是丙○○既未有以原告名義買進台火股票十張、台塑股票三十五張，被 告天發公司主張其以他人名義為原告買入上揭股票，為原告所否認，又未舉證以 實其說，已難採信。又依本院八十四年訴更㈢字第一三七號附卷之台灣證券交易 所股份有限公司資料，台火股票在七十九年一月三十一日（二月二日辦交割）之 收盤價六百五十元，最高價時六百六十七元，最低六百四十二元，苟當日以最低 價時賣出台火十張股票（一萬股）計算，扣除千分之七．五手續費，應得款六百 三十七萬一千八百五十元，惟互核上開二月二日原告之入款僅四百五十萬九千九 百二十元；台塑股票在三月十三日（三月十五日辦交割）之收盤價一百二十二元 ，最高一百二十六．五元，最低一百二十元，苟原告以最低價賣出三十五張（三 萬五千股），扣除千分之十，與匯入之金額亦有不符。因此，其主張此兩筆匯款 為丙○○賣出台火、台塑股票所得，惟價款與已與匯款金額不符，繼又辯稱伊迄 未賣出原告之股票。所陳述之事實不僅無法舉證，且與前述所辯前後矛盾，顯係 卸責之詞，不足採信。
九、按證券交易法施行細則第九條第三款及證券商負責人與業務人員管理規則第二條 第二項之規定，證券商業務人員係包括從事有價證券買賣之開戶、受託、申報、 結算、交割或為款券收付、保管之人員，由所屬證券商依同規則第九條第一項之 規定向證券交易所或證券商業同業公會辦理登記，非經登記不得執行職務。故凡
從事有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，外觀 上均屬業務人員之職務。本件被告丙○○既為被告天發公司之營業員，則證券買 賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，自屬其業務範圍，被 告天發公司抗辯，被告丙○○只得從事受託買賣之職務，至於辦理交割事宜非其 職務云云，已非可取。因此被告丙○○利用受原告之託買入台火及台塑股票時， 假藉辦理交割趁機盜領款項予以侵占，在客觀上足認與其職務有關，被告天發公 司抗辯，被告丙○○之侵占行為與其職務無關云云，亦不足採。十、又依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第四款及同規則第十六條規 定接受客戶委託買賣股票及辦理交割事宜為其受僱執行之職務。另據台灣證券交 易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第二項之規定「委託人．．． 或以電話委託者，由受託證券經紀商承辦人員填製委託書並簽章．．．」。依証 券經紀商受託買賣有價証券製作委託書、買賣報告書及對帳單應行記載事項準則 第五條規定：「委託人以電話委託報告者，受託証券經紀商應先填製前條所規定 之委託書，於成交後委託人交付價金或証券時，由委託人補行蓋章」。又依證券 商負責人與業務人員管理規則第十四條第十一款規定，「營業員不得有代客戶保 管有價証券、款項、印鑑、或存摺之行為」。台灣証券交易所股份有限公司七十 六年十一月七日台証︵七六︶交字第二五三八號公告：「便利外埠投資大眾委託 買賣証券，外縣市投資，以匯款方式繳納價款，未能及時於交割憑單簽章者，暫 准其於一週內補辦簽章手續」，參諸上開相關規定，營業員受託買賣股票及辦理 交割，得接受電話、或外埠客戶之委託，而於辦理委託書之填制及交割手續均須 使用客戶之印章始得完成，但於從事上開業務行為時，不得保管客戶之印章及存 摺甚明。本件原告已於本院八十一年度重訴字第五號審理中已＋稱係將印章交予 被告丙○○保管等語（見同上卷第九七頁背面）原告於本審中改稱並未交被告丙 ○○保管印章，係要辦交割時始將印章交給云云，已非可採。按營業員辦理委託 書之填制及交割手續均須使用客戶之印章始得完成，但依上開說明自應由委託人 於斯時始交付印章辦理，不得求方便而將印章交予營業員保管，原告將印章存摺 交予被告丙○○保管，致被告丙○○有機可乘，顯有違上開規定，被告天發公司 抗辯，原告就損害之發生及擴大為與有過失，固屬可取，惟本件被告丙○○係利 用原告委託其買進台火及台塑股票，而盜用將原告交其保管之印章，偽造轉付交 割股票申請書，以轉付方式，侵占挪用上開款項，已如前述，依證券商負責人與 業務人員管理規則第十四條第十一款，營業員不得有代客戶保管有價証券、款項 、印鑑、存摺；已定有明文。且被告天發公司自定之業務章則第一章第四條第七 款內內之第十一點亦有同上之規定，由此可見，為了防止弊端之發生，法令及被 告天發公司之內部均嚴禁營業員保管客戶之印章、存摺等，被告丙○○自應嚴守 上開規定，而被告天發公司則除應督促所屬遵守該項規定外，並應切實於所屬執 行業務時予以考核、注意，以落實上開規定，方能達到立法防弊之目的。再參諸 上開管理規則，除對於營業員之資格、訓練等有明確之規定、限制外，其就任、 異動，証券商均應向公會及証管會辦理登記，凡此具見營業員在股票交易市場上 之重要地位，始有上開規則之制訂，並有証券商及營業員禁止行為之詳盡臚列， 且要求証券商對於所屬營業員全盤之掌握，以達健全証券交易市場、保障客戶之
交易安全之目的。被告天發公司既屬証券商，自應體認企業經營者之責任，切實 督促所屬不能有上開規則所禁之行為，畢竟營業員為其所屬，証券商與之有上下 隸屬關係。營業員是否有違反規定，應能切實、即時之瞭解；自不能將此責任推 予一般之客戶，又依兩造不爭之刑事判決所認定，被告丙○○自七十九年初起即 利用人頭戶陳雪英等九人並偽刻客戶江輝等三人印章，又盜用客戶即原告等五人 之印章以偽造方式挪用侵占，至七十九年五月廿九日始經客戶催討，而自首案發 ，由此可見被告天發公司確實對於所屬營業員之管理監督有重大疏失，被告天發 公司為証券商，竟未發現所屬營業員長期保管客戶印章，嚴重違反上開規定之情 事，以致發生本件損害，雖原告將印章交其所屬營業員保管，亦有過失，但應以 被告天發公司過失為重。其抗辯原告將印章交予被告丙○○為損害發生之主因， 顯未符上開規則課予証券商企業經營者之責任精神，自不足採。本院審酌上開被 告天發公司及原告之過失情節，認被告天發公司應負十分之七責任，原告應自負 十分之三責任。
、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠 償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。又按受僱人執行職務不法侵 害他人權利之行為，除受僱人執行職務範圍內之行為外，並包含與執行職務相牽 連或職務上予以機會之行為在內（最高法院七十九年台上字第二一三六號判決參 照）。本件被告丙○○為被告天發公司之僱用人，並於其執行受僱業務時，不法 侵害原告之權利，致原告受有一千零九十萬八千八百三十元之損害，惟原告應自 負十分之三責任，已如上述。原告本於侵權行為之法則訴請被告連帶給付上開金 額中之七百六十三萬六千一百八十一元及自起訴狀最後送達日翌日即八十三年三 月二十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息（逾此部分業經判決原告 敗訴確定）核屬正當，應予准許。
、原告陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行；被告天發公司亦陳明願供擔保請 准免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因與本案判決結果無影響，毋庸逐一論列，併此 敘明。
、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，第三百八 十五條第一項前段，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份︵每份叁拾肆元︶。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日 Ａ
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