臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第726號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林哲慶
選任辯護人 蕭棋云律師
彭彥植律師
周晨儀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案，經檢察官提起公訴 （109
年度偵字第12050號、109年度毒偵字第1957號），本院判決如下
：
主 文
丙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯持有第四級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號四十九（不含迴流裝置）之深棕色液體及固體（淨重參佰伍拾肆公克，純質淨重陸拾參點柒貳公克）、編號五十之結晶體壹包，均沒收銷燬；扣案如附表編號一至七、九至十一、十四、十九至二十八、三十一至三十四、三十六至四十六、四十八、四十九（迴流裝置壹組）、五十一、五十二之物，均沒收之。
丙○○被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。 事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法製造、持有，竟與綽號「石頭」之丁○○（ 未據起訴）共同自民國109年4月初某日起，基於製造第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○提供毒品先驅原料「 麻黃」、「假麻黃」予丙○○，並由丙○○將其所持有如附表 （不含附表編號8、12、13、17、35、47之扣案物 ，此部分物品均與其製造第二級毒品甲基安非他命之犯行無 關）所示，均係用於製造甲基安非他命所需之化學物品、溶 劑、製毒器具等設備，搬運至其設於臺北市○○區○○路00號3 樓住處後，在該處以「紅磷法」製造甲基安非他命，亦即將 「麻黃」、「假麻黃」以甲苯、丙酮洗淨、純化後 ，再將「麻黃」、「假麻黃」加入紅磷、碘，加熱後產生 甲基安非他命溶液（即合成反應階段），再使用過濾裝置將
甲基安非他命溶液過濾去除紅磷及碘等雜質後，加入甲苯清 洗或萃取至前揭溶液變清澈後，進行加熱程序，直至該溶液 最終乾燥後，即出現結晶而製成甲基安非他命（即「純化階 段」）為止，丙○○即以此方式，於前揭時、地，實際製造出 淨重354公克，純度18%，純質淨重63.72公克之第二級毒品 甲基安非他命（詳如附表編號49所示），而為製造第二級毒 品甲基安非他命既遂之犯行。
二、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款所規定 之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟另基於轉讓禁藥之犯意 ，於109年4月26日晚間某時，在其設於臺北市○○區○○路00號 3樓住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命給戊○○施用1次。三、丙○○明知「2-溴-4-甲基苯丙酮」係毒品危害防制條例所列 之第四級毒品，不得非法持有，竟基於非法持有第四級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，於109年4月29日晚間11時5分 許前某時，在不詳地點，以不詳方式取得「2-溴-4-甲基苯 丙酮」1包（純質淨重107.52公克，詳如附表編號52所示 ，下稱「系爭第四級毒品」，非屬製造第二級毒品甲基安非 他命之原料）而非法持有。嗣經警方持本院核發之搜索票， 於109年4月29日晚間11時5分許，在其前揭住處執行搜索， 丙○○則於警方尚未實際執行搜索，亦尚未獲悉或發覺其持有 系爭第四級毒品前，先向現場警員自首其持有系爭第四級毒 品之犯行，嗣經警方當場搜索扣得如附表所示之化學物品 、溶劑、製毒器具及丙○○已製造取得之甲基安非他命等物 ，並經警方徵得丙○○同意後，採集其尿液送驗，結果呈甲基 安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。四、案經海洋委員會海巡署（下稱「海巡署」）偵防分署鳳山查 緝隊（下稱「海巡署鳳山查緝隊」）、高雄市政府警察局鹽 埕分局（下稱「鹽埕分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱 「臺北地檢署」）檢察官偵查後，提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○及其辯 護人均同意有證據能力，經審酌各該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得作為本件證 據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○經本院審理後，對於前揭事實欄一至三所示製 造第二級毒品、轉讓禁藥、持有第四級毒品純質淨重20公克 以上等犯行之事實，均坦承不諱在卷【見109年度偵字第120 50號卷（下稱「偵字卷」）第9至15頁、109年度他字第3509 號卷（下稱「他字卷」）第32至36頁，本院卷二第141至188 頁】，核與證人戊○○於偵查及本院審理時之證述（ 關於事實欄二所示轉讓禁藥之犯行部分，見偵字卷第16至18 頁、第19至23頁，他字卷第37至38頁、本院卷二第34至53頁 ）相符，並有本院109年聲搜字第421號搜索票【見109 年度 毒偵字第1957號卷（下稱毒偵卷）第9 頁】、海巡署鳳山查 緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵字 卷第24至33頁、第36頁、第41頁）、臺北市政府警察局松山 分局轄內丙○○涉嫌製造毒品工廠現場勘察報告、臺北市政府 警察局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單（偵字卷第207 至227 頁）、本案製毒現場照片（他字卷第11至13頁、第96 至105頁，偵字卷第66至67頁、第70至130 頁、第228 至314 頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警察局」）1 09 年6 月19日刑鑑字第1090046595號鑑定書（偵字卷第340 至345 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年7月7日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵字卷第348 頁）、海 巡署偵防分署扣押物品清單（他字卷第90至95頁、第106頁 、第116 頁，偵字卷第356 至357 頁）、戊○○前案紀錄表（ 本院卷一第189 至205 頁）、臺北市政府警察局萬華分局（ 下稱萬華分局）109 年9 月23日北市警萬分刑字第10930480 01號函及所附戊○○相片影像資料查詢結果、戊○○109 年6 月 24日另案警詢筆錄、指認犯罪嫌人紀錄表、犯罪嫌疑人指認 表（本院卷一第287至306 頁）、萬華分局109 年9 月15日 北市警萬分刑字第1093036379號函（本院卷一第261頁）、 海巡署鳳山查緝隊109 年9 月17日偵鳳山字第1092900908號 函及所附偵查員乙○○職務報告（本院卷一第265 至267 頁） 、萬華分局109 年9 月17日北市警萬分刑字第1093047678號
函及所附另案被告丁○○警詢筆錄（本院卷一第269 至280 頁 ）、鹽埕分局109年9月21日高市警鹽分偵字第10971214700 號函（本院卷一第281 頁）、刑事警察局109 年9 月25日刑 鑑字第1098000096號函（本院卷一第315 頁）在卷，互核亦 相符，足認被告前揭任意性自白確均與事實相符，均堪採認 。本案事證明確，被告有前揭事實欄一至三所示製造第二級 毒品、轉讓禁藥及持有第四級毒品純質淨重20公克以上等犯 行之事實，均堪認定，應依法論科。
另被告就前揭事實欄一所示製造第二級毒品甲基安非他命之 犯行，雖不否認係與綽號「石頭」之丁○○共犯，惟辯稱其係 遭丁○○與綽號「小五」等人持槍強逼始被迫參與製毒行為， 惟其此部分辯解並無相關證據可資佐證，復經證人丁○○於本 件審理時，當庭否認在卷（見本院卷二第13至34頁、 第145至155頁），尚難採認，且其此部分抗辯縱然成立，亦 不影響其與丁○○確係共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡及 行為分擔，而為前揭製造第二級毒品甲基安非他命既遂犯行 之事實認定，併此敘明。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、 第11條及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自 公布後6個月即同年7月15日起施行。
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」是修正 後之刑度顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 關於被告所為前揭製造第二級毒品之犯行部分，自應適用 被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定 。
2.修正前毒品危害防制條例第11條第6項規定：「持有第四 級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第 四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金。」亦即該條項修正後之規定 ，係降低持有第四級毒品之重量即構成該項犯罪，顯未有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，關於被告所為前 揭持有第四級毒品之犯行部分，自應適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第11條第6項之規定。 3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中 均自白者，減輕其刑。」此項修正，影響被告得否減輕其 刑之認定，即修正前之該條項減刑規定並不以被告於歷次 審判中均自白為必要，修正後則須被告於偵查及歷次審判 中均自白，始得依該條項規定減輕其刑，是修正後之規定 顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，關於被 告所為前揭製造第二級毒品之犯行部分，自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。（二）按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁 藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處 罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，屬於法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法之法 理，應擇一處斷。查藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之處 罰刑度（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金） ，其刑度較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之處罰刑度（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量 、成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而為 轉讓行為，經分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條規定加重其刑至二分之一外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院100年度台上字第647號、99年度 台上字第6393號判決意旨參照）。經查，本件被告轉讓前 揭事實欄二所示甲基安非他命予成年人戊○○之數量甚微 ，並無毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條所定 應加重其刑之情形，是依前揭規定及說明，關於被告就前 揭事實欄二所示轉讓甲基安非他命予戊○○施用1次之犯行 ，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
（三）核被告本件所為，其中關於事實欄一部分，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；關於事 實欄二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；關 於事實欄三部分，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第 6項之持有第四級毒品純質淨重逾20公克罪。被告就事實 欄一部分，於製造第二級毒品甲基安非他命既遂後，持有 該毒品之低度行為，為其製造第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告就前揭事實欄二所示於轉讓前持有 甲基安非他命之行為，屬實質上一罪之階段行為，其高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之
法理，就其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例之規定處罰，而藥事法既未設有 處罰持有禁藥之規定，即無為轉讓之高度行為所吸收之餘 地。被告就前揭事實欄一所示製造第二級毒品之犯行，與 綽號「石頭」之丁○○，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。被告所犯前揭製造第二級毒品、轉讓禁藥及持有 第四級毒品純質淨重20公克以上等罪（共3罪），係分別 起意，行為互殊，所犯構成要件不同，應予分論併罰。（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此項規定旨在鼓勵 被告供出其所涉案件之毒品來源，以擴大落實毒品之追查 ，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品泛濫。故所指「供出 來源」，舉凡提供該毒品製造或流通過程中，供給毒品嫌 犯之具體資訊而有助於毒品或共犯查緝，以遏止毒品氾濫 者，應皆屬之。至於所謂「因而查獲其他正犯或共犯」， 則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具 體相關資料，因而查獲在該毒品製造或流通過程中供給毒 品之直接或間接前手或共犯而言，例如販賣或轉讓毒品予 被告，或與被告共犯本案之正犯或共犯（教唆犯、幫助犯 ）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實， 應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事 證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或 共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或 共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因 此不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法院107年度台 上字第2787號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院 審理時，即先後供稱關於事實欄一所示製造第二級毒品之 犯行，係由綽號「石頭」者提供原料而參與其事，是依被 告所供，堪認其已具體指認「石頭」係與其共同為本件製 造第二級毒品犯行之共同正犯，並向警方提供相關情資， 嗣警方於查獲該綽號「石頭」者為丁○○後，並提供予被告 具體指認，經被告確認該綽號「石頭」者即係丁○○無誤， 亦具體指認及供述其製造第二級毒品之主要原料「麻黃 」、「假麻黃」係由丁○○向第三人購買可提鍊出「麻黃 」、「假麻黃」成分之感冒藥後，交其依前揭方式製造 第二級毒品甲基安非他命等情，而此除業據被告供陳在卷 外，並經證人即承辦警員甲○○、乙○○於本件審理時證述在 卷（見本院卷一第330至352頁），復有萬華分局109年9月 15日北市警萬分刑字第1093036379號函、本院109年9月16
日公務電話紀錄、海巡署鳳山查緝隊109年9 月17日偵鳳 山字第1092900908號函及所附偵查員乙○○職務報告、萬華 分局109年9月17日北市警萬分刑字第109304 7678號函及所附另案被告丁○○警詢筆錄2份等證據資料在 卷（見本院卷一第261頁、第263頁、第265至267頁、第26 9至280頁），復經本院依前揭事證，認定丁○○就被告前揭 製造第二級毒品之犯行，與被告均係共同正犯。是依前揭 規定及事證說明，縱丁○○在其前揭另案警詢及本院審理程 序以證人身分作證時，均否認有與被告共同為本件製造第 二級毒品甲基安非他命之犯行（見萬華分局109年9月17日 北市警萬分刑字第1093047678號函所附丁○○前揭2份警詢 筆錄、本院卷二第12至34頁、第145至155頁），暨證人即 承辦丁○○所涉與被告共同製造第二級毒品犯行之警員甲○○ 於本院審理時，供稱因該案關於丁○○是否涉嫌上開製造第 二級毒品罪之明確證據不足，致該案尚未移送丁○○等語（ 見本院卷一第351至352頁），均不影響本院認定丁○○與被 告就前揭製造第二級毒品之犯行係屬共同正犯，及本件業 因被告前揭供述，因而查獲其他共犯即丁○○等事實認定。 從而，關於被告本件製造第二級毒品之犯行，自應依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定
，減輕其刑。又經衡酌本件被告所為製造第二級毒品之犯 行，其與丁○○之實際分工、被告實際參與製造第二級毒品 甲基安非他命之過程、已實際製造出純質淨重達63.72公 克之第二級毒品甲基安非他命等犯罪情節，認被告本件所 為製造第二級毒品之犯行，僅應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，減輕其刑（至多得減至法定刑之3分之2 ），而不應依該條項規定「免除其刑」，併此敘明。（五）再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 此所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備 構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳 述而言。至於對該當於犯罪構成要件之事實在法律上之評 價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，乃 被告防禦或辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在 使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價， 係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決意旨參照 ）。查被告就前揭事實欄一所示製造第二級毒品之犯行， 於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第6至15頁、 本院卷二第164至165頁），應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞予減輕。另被
告就事實欄二所示轉讓禁藥之犯行，雖於偵查及本院審理 時均自白犯行，惟因藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪與 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪係屬法 規競合關係，且經前揭比較說明，既擇一適用藥事法第83 條第1項之規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原 則，即無從另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 據以減輕其刑，亦併敘明。
（六）另查，被告就前揭事實三所示持有第四級毒品純質淨重逾 20公克之犯行，在其犯罪尚未被發現前，即主動向警方自 首承認並接受本件裁判，業據證人即參與前揭搜索過程之 警員乙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷一第338至348 頁），符合自首要件，爰就此部分，依刑法第62條前段規 定，減輕其刑。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品及禁藥均戕 害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響深遠，如任 其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍無視政府 反毒政策及宣導，不僅施用第二級毒品甲基安非他命（詳 如後「乙、公訴不受理」部分所載）及持有大量第四級毒 品，戕害自己身心，又轉讓禁藥甲基安非他命予戊○○施用 ，使其深陷毒癮而無法自拔，甚至為事實欄一所示之製造 第二級毒品犯行，助長毒品流通之潛在危險性，均應予非 難，併審酌被告經本院審理後，雖最終坦承前揭全部犯行 ，惟於審理過程，仍多所抗辯，並聲請傳訊證人康祥祥及 其配偶己○○等人到庭作證（嗣捨棄傳訊證人己○○） ，且曾爭執其製造第二級毒品之犯行是否已達既遂階段， 並就此部分爭執事項聲請函查或鑑定，嗣經本院依其聲請 函查，確認其前揭製造第二級毒品之犯行業已實際製出純 質淨重63.72公克之甲基安非他命（見本院卷一第315頁所 附內政部警政署刑事警察局109 年9 月25日刑鑑字第1098 000096號函），顯已既遂後，始變更陳述而不再爭執，復 辯稱其與丁○○共同製造前揭第二級毒品之犯行，係遭丁○○ 等人持槍逼迫所致（此部分業經本院認定與事實不符 ），且聲請就此部分爭執事項詰問證人丁○○而耗費寶貴之 司法資源，是被告就其本件所為製造第二級毒品及轉讓禁 藥之犯行，雖最終均認罪，惟就各此部分犯行之犯後態度 均難認良好，經併兼衡被告本件所犯各罪之犯罪動機、目 的、犯罪情節、所生危害程度、犯後態度、前於108年間 因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分，緩起訴期間為2年確定，惟因被告未完成該緩起訴 處分而經撤銷確定（見本院卷二第127至135頁所附臺灣高
等法院被告前案紀錄表第6至7頁所載）之素行，暨其係專 科畢業、職業為商，尚有數名未成年子女待其扶養、家庭 經濟狀況勉持（見偵字卷第6頁、本院卷二第111至115頁 、第119頁）及檢察官、被告、辯護人對量刑所表示之意 見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其中關於 持有系爭第四級毒品罪所宣告之有期徒刑部分，諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。至於被告所犯製造第二級毒 品及轉讓禁藥罪等部分，因均屬不得易科罰金之罪，且其 中關於轉讓禁藥罪部分所諭知之宣告刑，得依刑法第42條 第3項規定，易服社會勞動，爰就此各部分，均不諭知易 科罰金之折算標準，亦不予合併定其應執行之刑；惟被告 仍得於本案判決確定後，請求執行檢察官依刑法第50條之 規定，另向法院聲請合併定其應執行之刑，附此敘明。三、沒收：
扣案如附表編號49（不含迴流裝置）之深棕色液體及固體、 編號50之結晶體1包，經鑑定均含第二級毒品甲基安非他命 成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣 告沒收銷燬；扣案如附表編號52之第四級毒品「2-溴-4-甲 基苯丙酮」1包（純質淨重：107.52公克），係屬違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收；扣案如附表編號1至7、9至11、14、19至28、31至3 4、36至46、48、49（迴流裝置）、51所示之物，皆屬供被 告本件製造第二級毒品犯罪所用之物，業經被告陳述明確， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收之。至於扣案如附表編號8、12、13、17 、35、47之物，並無證據可資認定係屬被告製造第二級毒品 所用之物，或係被告所有供其施用第二級毒品或持有系爭第 四級毒品所用之物，均難認與被告本件犯行有關，復均非違 禁物，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例所列之第二級毒品，竟另基於施用第二級毒品之犯意 ，於109年4月29日晚間8、9時許，在其設於臺北市○○區○○路 00號3樓住處，以玻璃球吸食器盛裝甲基安非他命，加熱燒 烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告就 此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪嫌等語。
二、訊據被告丙○○對其於前揭時、地，以前揭方式施用第二級毒 品甲基安非他命1次之犯行，於本院審理時坦承不諱在卷（ 見本院卷一第43頁、卷二第165頁），並有本院109年聲搜字
第421號搜索票（毒偵卷第9 頁）、海巡署鳳山查緝隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵字卷第24至 33頁、第36頁、第41頁）、鹽埕分局偵辦毒品案件嫌疑人尿 液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液 檢驗報告（尿液代碼：B-109030，毒偵卷第39至40頁）、海 巡署偵防分署扣押物品清單（他字卷第90至95頁、第106頁 、第116 頁，偵字卷第356 至357 頁）在卷可稽，互核相符 ，足認被告前揭任意性自白確與事實相符。是本案事證明確 ，被告確於前揭時、地，有施用第二級毒品1次犯行之事實 ，固堪認定。
三、惟查：
（一）按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違 背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之 程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上 有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序 上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在事項及法律 規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致 法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」 。
（二）又按109年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品 危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪 者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之， 不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響 （最高法院刑事大法庭109年度台上字第3826號裁定意旨 參照）。另按現行毒品危害防制條例對於犯該條例第10條 第1 項、第2 項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司 法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1 項、第2 項規 定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命 完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的同在給予施 用毒品者戒毒自新機會。是以，被告如同意參加「戒癮治 療」，並由檢察官採行「附命完成戒癮治療之緩起訴處分 」方式，且完成「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」所採 用之戒癮治療完畢，自毋庸再採取「觀察、勒戒或強制戒 治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。又該條 例第20條第3 項規定，經依第2 項規定為觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「3 年」後再犯施用第一級或第 二級毒品罪者，適用第1 項、第2 項之觀察、勒戒或強制
戒治規定；第23條第2 項規定，觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「3 年」內再犯施用第一級或第二級毒品 罪，應依法追訴。亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「3 年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪 者，即不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之 處遇程序。被告如已完成「附命完成戒癮治療之緩起訴處 分」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制 戒治」執行完畢釋放之治療處遇，如於該條例第23條第2 項所定「3 年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，於 檢察官未選擇緩起訴處分處遇時，固無再次接受「觀察、 勒戒或強制戒治」處遇之必要，應依同條例第23條第2 項 規定相同法理，逕行追訴；然如該「附命完成戒癮治療之 緩起訴處分」之戒癮治療尚未完成，行為人即因故遭撤銷 緩起訴處分，此時即難認已達成與「觀察、勒戒或強制戒 治」執行完畢之相同戒癮治療效果，此參被告施用第一級 或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者， 係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上 開「3 年」內再犯之期間即明，則被告係經「附命完成戒 癮治療之緩起訴處分」者，則依同一法理，亦應以被告「 經完成戒癮治療」，而非以「附命完成戒癮治療之緩起訴 處分」確定之日，據以起算該「3 年」內再犯之期間。從 而，就被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確 定，或於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間再犯施用毒 品罪，經檢察官撤銷緩起訴處分者，如被告前於3 年內曾 有觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，或曾完成緩起訴 處分之戒癮治療等情，檢察官如依現行毒品危害防制條例 第23條第2 項規定依法追訴，該追訴程序始為適法，否則 即應由檢察官視行為人個別情況，裁量以「觀察、勒戒」 程序，或「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」之程序處理 。
（三）又按毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者係強調 「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化 觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與 監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟， 力助施用毒品者重生。再參酌新修正（尚未生效施行）毒 品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，更係考慮施用毒品 者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前本條 僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出 於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若 不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，
此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往「觀察 、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」之雙 軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法 第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用 毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其 他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多 元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒 品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之 觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、 社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目 的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機 構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行 為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒 處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失 為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之 資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」 功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成 癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代 治療，並顯具成效，無論此次距最近1 次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年，於新修正毒品條例第 24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命 完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒 戒，甚至追訴處罰之必要。準此，多方面之機構外處遇顯 然優於機構內處遇。是在施用毒品之犯行未除罪化前，依 目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策， 以司法監督施用毒品者採機構外之社區戒癮治療為主，並 以機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療 無效者，始以監禁為最後手段。
（四）又按法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允 宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯 人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確 保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法 院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之 司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官 既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察 、勒戒或依現行法為附命完成戒癮治療緩起訴處分（如於 上開修正條文第24條施行生效後，更可為附條件之緩起訴 處分）之多元化處遇，則聲請法院裁定機構內之觀察、勒 戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察
官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒 治。雖修正後之毒品條例第35條之 1第2 款規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免 刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂 ：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理， 即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似 欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治 ，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察 、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官「起訴之程序違背 規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應 嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒 品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機 會。
（五）查被告前因施用毒品案件，經臺北地檢署檢察官以108年 度毒偵字第2989號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩 起訴處分期間為2年，於109年2月4日確定（見本院卷二第