臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第645號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳侍龍
選任辯護人 游成淵律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第16021號、109年度毒偵字第1874號）暨移送併辦(10
9年度偵字第20448號)，本院判決如下：
主 文
吳侍龍犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年貳月。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
扣案如附表編號1、6所示之物沒收。扣案如附表編號2至5所示之物沒收銷毀之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、吳侍龍明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二 級毒品，依法不得持有、販賣，詎其竟分別為如下之行為：㈠、吳侍龍於民國108年9月29日下午2時22分許，於其所使用如附 表編號1所示行動電話，接獲楊廣立以通訊軟體LINE所傳送 ，欲向其購買第二級毒品甲基安非他命之訊息後，旋意圖營 利而基於販賣第二級毒品之犯意，以上開行動電話透過通訊 軟體LINE與楊廣立連繫，雙方約定於同日下午進行交易，嗣 吳仕龍於同日2時35分許，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0 號5樓之電梯口，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣第二 級毒品甲基安非他命0.5公克予楊廣立，楊廣立則於同年月3 0日(起訴書誤載為109年9月30日，應予更正)下午2時39分將 上開對價1,000元轉帳至吳侍龍所使用之臺灣新光商業銀行 股份有限公司（以下簡稱新光商業銀行）帳號000000000000 0號帳戶內。
㈡、吳侍龍於108年10月27日下午6時5分許，於其所使用如附表編 號1之行動電話，接獲楊廣立以通訊軟體LINE所傳送欲向其 購買第二級毒品甲基安非他命之訊息後，旋意圖營利而另行 基於販賣第二級毒品之犯意，以上開行動電話透過通訊軟體 LINE與楊廣立連繫，雙方約定於同日下午進行交易，吳仕龍 遂於同日下午6時30分許，在臺北市○○○路0段00號馥敦飯店 門口，以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公
克予楊廣立，楊廣立則當場支付現金1,000元予吳侍龍。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含 書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳侍龍及其辯 護人於準備程序中就證據能力部分表示沒有意見等語（見10 9年度訴字第645號卷，以下簡稱本院卷，第112頁至第113頁 ），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結亦未就證 據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告就事實欄一、㈠及一、㈡所示犯行於偵查及本院審理 中均坦承不諱（見109年度偵字第16021號卷，以下簡稱偵16 021卷，第37頁至第41頁、第47頁、第106頁至第107頁；本 院卷第108頁至第111頁、第164頁至第165頁），經核與證人 楊廣立於警詢及偵查中之證述（見109年度他字第3738號卷 ，以下簡稱他3738卷，第18頁至第20頁、第22頁至第24頁、 第34頁至第35頁、第105頁至第106頁）相符，另有被告與楊 廣立透過通訊軟體LINE所傳訊息內容之翻拍照片（見他3738 卷第63至65頁、第69頁）、新光商業銀行集中作業部108年1 1月14日新光銀集作字第0000000000號函暨所附被告帳戶基 本資料與帳戶交易明細資料（見他3738卷第47頁至第49頁、
第57頁）、楊廣立使用之中國信託銀行帳戶存摺封面及內頁 影本（見他3738卷第71頁至第73頁）、臺北市政府警察局松 山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見他3738卷第39頁 至第43頁)、證人楊廣立指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑 人指認表、身分姓名對照表（見他3738卷第27頁至第31頁） 為證，足認被告前開符合任意性之自白，核與事實相符而足 堪採信。按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法 辦並受長期自由剝奪危險之理，況不論係以何包裝之第二級 毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱 未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。查本案被告所販賣之第二級毒品係由 被告出資購入，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可 圖，持有毒品者實無輕易將所持有之第二級毒品任意無償轉 讓他人之理，且販賣第二級毒品之行為，事涉重典，又被告 於警詢時自承：伊販賣毒品賺得很少，勉強維持家裡開銷等 語（見偵16021卷第47頁），由此可知被告販賣上開第二級 毒品應有賺取價差之意思，而被告於偵查及本院審理中就上 開販賣第二級毒品之犯行均坦承犯行，是被告係基於營利之 意圖而為本案販賣第二級毒品行為，至為顯然，故本案事證 明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施 行，修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有
期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後之 同條例第4條第2項將徒刑及罰金之刑度提高；又修正前同條 例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後之同條例第17條第2項將減刑事由之 適用限制於偵查及「歷次」審判中均自白之情形。是修正後 新法並未較有利於被告，經整體比較新舊法之結果，應依刑 法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之毒品 危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定。㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就事實欄一、 ㈠及一、㈡所為，分別均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非 他命前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為販賣第二級 毒品之行為所吸收，應不另論罪。被告就事實欄一、㈠及一 、㈡所犯2次販賣第二級毒品罪間，其犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰之。
㈢、減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案 被告於偵查中就如事實欄一、㈠及一、㈡所示2次販賣第二級 毒品犯行均坦承不諱，另於本院審理中亦坦承全部犯行，是 被告就如事實欄一、㈠及一、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行 ，均合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應 予減輕其刑。
⒉至被告雖於準備程序中陳稱：伊有向臺北市政府警察局松山 分局三民派出所供出伊之毒品來源係綽號「小安」之人等語 （見本院卷第113頁），然經本院函詢上開分局後，該分局 回覆稱：業派員持搜索票前往查緝綽號「小安」之人，惟未 順利查緝到案等語，此有臺北市政府警察局松山分局之回函 為證（見本院卷第121頁），足見本案並未因被告供述因而 查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項 減刑事由之適用。
⒊又被告之辯護人另以：被告自始坦承犯罪，犯後態度良好， 其長年患有重度憂鬱症，且長期就診，領有重大傷病卡，現 有2位年幼小孩，其因一時失慮，誤觸法網，犯罪所得僅有2 ,000元，過去並無販賣毒品前科，請依刑法第59條酌減其刑 等語（見本院卷第136頁至第137頁、第168頁至第169頁）。 然查，被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，衡以販賣毒品係萬國 公罪，而被告時值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘 願鋌而走險，而被告所為不僅令人沉淪毒海而無法自拔，更 使施用者成為犯罪溫床，是販賣第二級毒品罪之法定刑度已 非有過重之情形，況就本案販賣第二級毒品之犯行另有修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用已如前述 ，經上開減刑規定適用後，已難認有何予宣告法定最低度刑 期尤嫌過重之情形，是被告本案所為難認有何情堪憫恕之情 形，本院認並無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告之 辯護人以前詞為被告提出辯護並不足採。
㈣、爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒 品甲基安非他命，其戕害國民身心健康，危害社會治安，違 反義務之程度甚高，惟念被告於偵查及審理中均坦承犯行， 足見被告確有悔意，另佐以被告於本院審理中自陳：伊學歷 係高中肄業，目前在擺攤賣衣服，月收入不一定，大約2、3 萬元，已婚，尚須扶養2位幼女等一切情狀（見本院卷第169 頁），量處如主文所示之刑併定應執行之刑，以啟自新。參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於109年5月21日上午10時許，在臺北市○○區○○路0段00 巷00弄0號5樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤 吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於109年5月21 日13時50分許，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號前因被告 遭通緝而逮捕，復持搜索票至其住處同地址5樓執行搜索， 共扣得如附表編號2至6所示之物，另採集其尿液送驗，結果 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情，因認被告 涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。二、經查：
㈠、訊據被告就其被訴於109年5月21日施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行坦承不諱（見偵16021卷第32頁、第106頁；本院 卷第111頁、第164頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出 具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：135810號）可稽（ 見偵16021卷第129頁至第135頁），足徵被告前開符合任意 性之自白確與事實相符，應可採信。本案被告有施用第二級 毒品之犯行，洵堪認定。
㈡、惟被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第324號裁 定應送勒戒處所觀察勒戒確定，被告於91年3月25日入法務 部矯正署臺北看守所附設觀察勒戒處所執行觀察勒戒，同年
4月9日因無繼續施用傾向出所，後經臺灣臺北地方檢察署檢 察官以90年度毒偵字第3185號不起訴處分書對被告為不起訴 之處分；嗣被告又因施用毒品案件，經本院以107年度毒聲 字第94號裁定應送勒戒處觀察勒戒確定，被告於109年5月22 日入法務部矯正署新店戒治所附設觀察勒戒處所執行觀察勒 戒，同年6月29日因無繼續施用傾向出所，後經臺灣臺北地 方檢察署檢察官以109年度毒偵緝字第104號不起訴處分書對 被告為不起訴之處分等情，為被告所不爭執（見本院卷第11 1頁至第112頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本 院卷第171頁、第175頁至第179頁）為證。由此足認，被告 於本案109年5月21日施用第二級毒品，係屬前次91年執行觀 察、勒戒完畢釋放後，3年後始再犯者，且被告於本案施用 後業經另案執行觀察、勒戒完畢釋放。
㈢、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴 之程序違背規定者，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次 按，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害 防制條例第35條之1第2款規定「本條例中華民國108年12月1 7日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後 ，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院 （地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應 為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方 法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，復依 修正後同條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行 為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之 1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒 戒或強制戒治）之規定。又若被告於觀察、勒戒執行前，另 有其他施用第一、二級毒品之行為，且非觀察、勒戒完畢釋 放後之不起訴處分效力所及，對於其應受觀察、勒戒之保安 處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響，蓋參諸毒品危 害防制條例第20條之立法目的及保安處分之本質，對於施用 毒品者乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察 勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行， 亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一 罪一罰之概念不同。
㈣、查被告於本案109年5月21日施用第二級毒品，屬前次91年執 行觀察、勒戒完畢釋放後，3年後始再犯者，本應依前開修 正後毒品危害防制條例規定為觀察、勒戒或強制戒治。又被 告於本案施用第二級毒品犯行後確經執行另案觀察、勒戒完 畢而於109年6月29日釋放，則被告於109年5月21日施用第二
級毒品之犯行，自無另行起訴之理，是檢察官就此部分提起 公訴，核屬起訴之程序違背規定，且無從補正，應依刑事訴 訟法第303條第1款，判決公訴不受理。
肆、沒收部分：
一、就販賣第二級毒品部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 被告所有如附表編號1所示之行動電話1支係被告用以聯絡販 賣第二級毒品之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第165頁 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就事實欄一、㈠ 及一、㈡所示之販賣第二級毒品所得各為1,000元，總額為2, 000元，此部分應屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，自應 依上開規定宣告沒收。又上開犯罪所得並未扣案，且查無刑 法第38條之2第2項過苛之情形，自應依同法第38條之1第3項 之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
二、施用第二級毒品部分：
按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、毒品 危害防制條例第18條第1項前段均有明文。次按供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項 之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之 犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條第2項前 段、第40條第3項亦定有明文。查本案就施用第二級毒品部 分，固因起訴之程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察 官業於起訴書載明聲請沒收如附表編號2至6所示之物之意旨 ，是本院自得依如下規定處理：
㈠、扣案如附表編號2所示之白色晶體11包，經送鑑定結果，檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，此有如附表編號2備註欄所 示鑑定書在卷可稽，且被告坦承係供自己施用（見偵16021 卷第31頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上揭第二級毒品甲基 安非他命之外包裝袋11包，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋
內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為查獲之毒 品，與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗用 罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收，併予敘明。 ㈡、扣案如附表編號3至5所示之殘渣袋、已使用過之吸食器等物 ，係供被告施用本案第二級毒品所用之物，已據其供承在卷 （見偵16021卷第46頁、第106頁），復如附表編號3至編號5 之備註欄所述，堪認內含第二級毒品甲基安非他命殘渣，難 以析離，且無析離之實益與必要，故均應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
㈢、至扣案如附表編號6所示之玻璃球吸食器，則係供被告施用毒 品預備之物，且皆為其所有，亦據其供承在卷（見偵16021 卷第46頁、第106頁；本院卷第165頁），爰依刑法第38條第 2項前段規定，宣告沒收之。
㈣、至扣案如附表編號7之行動電話，則無證據證明與被告所為本 案犯行有關，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第40條第2項、第3項，判決如主文。本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃怡菁 法 官 王筑萱 法 官 商啓泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日附錄所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1. HUAWEI廠牌行動電話 1支 含SIM卡壹張，門號：0000000000號(見偵16021卷第55頁)。 2. 白色結晶 11包 白色結晶11包（驗前淨重14.9940公克，鑑驗取樣0.0228公克，驗餘淨重14.9712公克，含無法完全析離之外包裝袋），經送鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書為憑（見本院卷第35頁至第37頁）。供施用第二級毒品剩餘之物。 3. 殘渣袋 11袋 左列殘渣袋11袋內含殘渣，無法磅秤，有臺北市政府警察局松山分局扣押物品清單可稽（見本院卷第33頁），又其中之殘渣袋1袋暨已使用之玻璃球吸食器1支，經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書為憑（見本院卷第35頁至第36頁），而被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業如前述，堪認左列之物均內含第二級毒品甲基安非他命殘渣。 4. 已使用之吸食器 3組 5. 已使用之玻璃球吸食器 3支 6. 未使用之玻璃球吸食器 21支 被告所有供施用毒品預備之物。 7. SAMSUNG廠牌行動電話 2支 與本案無關