臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第563號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 劉思瑜（原名劉怡君）
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第269
46號），本院判決如下：
主 文
劉思瑜犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉思瑜（原名劉怡君）因租屋關係得知房東王鳳英有意購買 臺北市○○區○○街00巷00號之房地（下稱本案房地）。劉思瑜 取得王鳳英之信任後，於民國107年9月間受王鳳英之委託， 向本案房地之所有權人鍾文婷及鍾文慧洽談購買房地事宜， 竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
（一）於107年9月12、17日收受王鳳英匯款共計新臺幣（下同） 3百萬元之購買房地斡旋金後，劉思瑜於107年9月17日向 鍾文婷詢問有無售屋之意，經鍾文婷拒絕後，劉思瑜竟意 圖為自己不法之所有，將上揭款項侵占入己。
（二）劉思瑜明知鍾文婷已表明拒絕售屋，另基於詐欺取財之犯 意，於107年10月5日對王鳳英佯稱：購屋費用另需50萬元 云云，使王鳳英陷於錯誤，在該日匯款50萬元予劉思瑜。二、案經王鳳英告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。本判決所引用下述被告以外之人於審判外之 陳述，固屬傳聞證據，然當事人均未爭執證據能力，復未於
言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不 當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，均有證據能力 。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依同法第158之4反面解釋，均具有證據能 力。
乙、實體部分
壹、訊據被告對事實欄所示侵占及詐欺之犯行均坦承不諱（本院 卷第42、61頁），核與證人即告訴人、證人鍾文婷所證相符 （他卷第97-107、219-223、255-257頁），復有被告之名片 影本、臺灣土地銀行匯款申請書（客戶收執聯）、臺灣銀行 匯款申請書（回條聯）、被告於107年9月12日書寫之文件、 107年9月17日之切結書與收據、工程報價單（他卷第9-19、 23頁）可證，是認被告上開自白與事實相符，應可採信。從 而，被告前揭犯行事證明確，均應依法論科。
貳、論罪部分：
一、被告於行為後，刑法第335條已於108年12月25日修正公布， 並自同年12月27日起生效施行。惟依修正意旨，係配合刑法 施行法第1條之1第2項之規定，修正罰金數額提高之倍數， 以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯 一致性。是前開修正事項，僅涉及將既有刑法施行法第1條 之1第2項有關刑法分則編各罪罰金刑數額提高之規定，明文 修正於刑法分則各罪中，並不生犯罪成立要件或處罰效果等 實質規範內容之修正，自無有利、不利之情形，而無新舊法 比較之問題，應逕行適用裁判時法，合先說明。二、核被告所為事實一（一）部分，係犯刑法第335條第1項之普 通侵占罪；事實一（二）部分，係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。
三、公訴意旨雖認被告所為事實一（一）係犯業務侵占罪，惟按 刑法第336條第2項之業務侵占罪，以意圖為自己或第三人不 法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件。所謂「 業務」係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務 而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動（最高 法院71年度台上字第1650號判例意旨參照）。本件被告於案 發期間經營鋐陞裝潢工程有限公司，主要業務為裝修房屋， 並未包含仲介不動產之買賣，被告持有告訴人交付之款項， 係因雙方之房屋租賃關係而熟識、信任，與被告從事裝修房 屋之業務無關，此業經被告及告訴人一再陳明（他卷第3、8 5-88、98-99頁，本院卷第61頁），故被告將該筆300萬元之 斡旋金據為己有，即不能論以業務侵占罪，惟此部分社會基 本事實既屬同一，本院自得援引刑事訴訟法第300條，變更
法條而為判決。
四、被告所為上述2犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。參、科刑部分
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑。被告與告訴人為房客與房東關係 ，竟利用告訴人對其之信任，先將告訴人交付之300萬元房 地買賣斡旋金侵吞入己，再向告訴人騙取50萬元，造成告訴 人受有嚴重之財產損失；被告犯後雖坦承犯行，並與告訴人 達成調解，然迄今僅賠償告訴人9萬元，未獲得告訴人之諒 宥，告訴人復請求從重量刑（審訴卷第91、103頁，本院卷 第62、67頁），兼衡被告之家庭、經濟、工作狀況等一切情 狀（本院卷第65頁），分別量處如主文所示之刑，並定應執 行刑。
肆、沒收
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又按被害 人若就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅 部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人 日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判 決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯 未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數徹底剝 奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍 應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定 聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判 決意旨參照）。
二、查被告於本案之犯罪所得共計350萬元（侵占300萬元、詐欺 50萬元）並未扣案，惟其在審理期間與告訴人達成調解，迄 今已實際給付9萬元，是扣除此部分外之其餘犯罪所得即341 萬元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併 予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第339條第1項，第51條第5款，第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 郭 嘉
法 官 楊世賢
附錄法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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