臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第426號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 方皓正
公設辯護人 本院公設辯護人 唐禎琪
被 告 張泯桓
選任辯護人 陳為元律師（法扶律師）
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第14153號、第22355號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分
一、方皓正共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。二、張泯桓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。貳、沒收部分
扣案如附表一、附表二編號一所示之物均沒收。 事 實
一、方皓正、張泯桓均知悉愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基 卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條第 2條第3項之第三級毒品，不得販賣及逾量持有，竟共同意圖 營利，基於販賣上開第三級毒品之犯意聯絡，於民國108年6 月6日凌晨0時5分許前某時，在不詳地點販入如附表一之毒 品並置於臺北市○○區○○○路000號1樓，再由方皓正以附表二 編號1之手機連結網路於通訊軟體微信上發表「K-swiss球鞋 2100（5雙有優惠）、Puma球鞋500、Dada球鞋500、Gp球鞋5 00（10雙有優惠）」、「新進口紐西蘭奇異果、Kiwi1600、 乾杯500、葡萄500、水果預購一箱5以上優惠」，向不特定 第三人兜售如附表一之毒品。嗣經員警偽裝為購毒者於108 年6月5日23時34分許與方皓正聯絡，雙方遂於翌日（即同年 月6日）凌晨0時4分許達成購買愷他命2包、咖啡包5包之合 意，並由張泯桓將毒品自上開臺北市中山區復興北路處所攜 出擬交予喬裝成買家之員警，因警方已掌握上開販毒處所， 遂於為同日凌晨0時5分許在臺北市○○區○○街00號前攔查張泯
桓，經員警表明身分後，張泯桓即為員警逮捕，並扣得附表 一編號3愷他命中之2包，編號2咖啡包中之5包，其餘附表一 之毒品未及販出即於同日2時25分許，在上開臺北市中山區 復興北路處所為警查獲而未遂，並扣得附表二所示之物。二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人等 就本判決所引用被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開事實，業據被告方皓正於警詢及審理中、被告張泯桓於 審理中均坦承不諱（22355偵卷第394-396頁、本院卷第180 頁），核與證人即被告方皓正之前配偶劉姿妤於警詢中、同 住於上開復興北路處之羅峻宥（原名：羅榮俊）、萬華分局 警備隊隊長楊志宏於偵查中所證相符（22355偵卷第181-185 頁、第315-317頁），並有内政部警政署刑事警察局108年9 月4日刑鑑字第1080075230號鑑定書、108年7月2日刑紋字第 1080059824號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年10月28號航藥艦字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書 、隊長楊志宏108年11月14日職務報告、109年2月27日、109 年4月8日偵查報告、萬華分局擷錄微信即時訊息照片、109 年8月12日北市警分刑字第1093017865號函、現場蒐證照片 等在卷可憑（14153偵卷第53-55頁、第79-84頁、第233-234 頁、第257-274頁、22355偵卷第189-192頁、第301-311頁、
第369-379頁、本院卷第119頁），復有如附表一及附表二編 號1所示之物扣案可佐（14153偵卷第23-29頁、第65-71頁） ，是被告2人此部分任意性自白與事實相符，應可採信。二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認 知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無 不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利 可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供 其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告方皓正供承可因此獲 得每月新臺幣（下同）3、4萬元之報酬，而被告張泯桓亦自 承可因此獲取無償住宿之利益（本院卷第100頁），是被告2 人所為共同販毒未遂犯行，皆有營利之意圖，應可認定。從 而，被告2人上開犯行應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年 度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
二、本案被告2人於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第1 7條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日 公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第 4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後 之法定刑提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前 之規定對2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第 2項等規定。
三、按愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，是核被告2人所為，均係違反毒品危
害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 其等逾量持有上開第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。四、刑之加重減輕事由：
（一）未遂犯部分：
被告2人雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主 自始不具購毒真意，又不及賣出即為警查獲，為未遂犯， 其危害及惡性較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項，按 既遂犯之刑減輕之。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分（方皓正部分）： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告方 皓正就上開販賣毒品未遂犯行，於偵查、審理時均自白， 已如前述，是依修正前同條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並依法遞減之。
（三）刑法第59條部分：
1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例 意旨參照）。
2、被告張泯桓之辯護人雖主張：被告張泯桓已坦承犯行，考 量其家境貧寒，且未實質取得金錢報酬，相較其他毒品案 件而言，並未對社會秩序造成重大危害，縱對其共同販賣 毒品未遂之犯行科以最低度刑仍嫌過重，請求除依刑法第 57條規定從輕量刑外，再依刑法第59條規定予以減刑等語 。本院審酌被告張泯桓既知悉前揭第三級毒品為法律所嚴 格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生 ，竟甘冒重典共同與被告方皓正販賣毒品未遂，且扣案毒 品之純質淨重即近400餘公克之多，顯見被告張泯桓非零 星少量販售毒品，其行為已嚴重影響國人身心健康及社會 秩序，造成危害治安程度甚鉅，是辯護人前揭主張並不足 採；況其經未遂減輕其刑後，前開販賣第三級毒品未遂罪 之法定刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，本院認被告 張泯桓之行為，犯罪情狀無可憫恕之情形，且在客觀上不 足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑（有期徒刑 3年6月）仍嫌過重之情形，爰未依刑法第59條規定予以減 輕其刑，附此敘明。
肆、科刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告方皓正前有販賣第三級毒
品之犯罪前科，被告張泯桓前有詐欺之犯罪紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑，2人明知毒品之成癮性及對人 體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，由被告方皓正與購 毒者洽談販毒事宜，並由被告張泯桓負責運送毒品，所為助 長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買毒品之真 意，且及時查扣如附表一之毒品，因而販賣未遂，又其等擬 賣出毒品純質淨重達400餘公克之多，惟被告方皓正犯後於 偵、審均自白犯行、已有悔意，而被告張泯桓於審理中終坦 承犯行等一切情狀，量處如主文主刑部分所示之刑。伍、沒收部分：
一、扣案如附表一之毒品咖啡包及愷他命等物，為被告2人未及 售出而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛 裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自 應併予沒收。
二、附表二編號1之手機供被告方皓正與購毒者聯繫所用，為犯 罪所用之物等情，有萬華分局109年8月12日北市警分刑字第 1093017865號函、微信即時訊息照片可憑（22355偵卷第307 -311頁、第375-379頁、本院卷第119頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、至附表二編號2至5之手機，非屬違禁物，又無證據證明與被 告2人前揭所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 刑事第八庭審判長 法 官 邱瓊瑩
法 官 李陸華
法 官 楊世賢
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊中 華 民 國 109 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 品名 備註 1 含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮成分之白色咖啡包209包（各含包裝袋1只，總淨重685.02公克，甲苯基乙基胺戊酮純質淨重20.55公克，氯乙基卡西酮41.10公克） 内政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080075230號鑑定書（14153偵卷第233-234頁） 2 含有4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分之金色及黑色咖啡包1995包（各含包裝袋1只，總淨重16749.28公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重334.98公克） 同上 3 含有愷他命成分之白色粉末54包（各含包裝1只，總淨重41.052公克，純質淨重40.3779公克） 交通部民用航空局航空醫務中心108年10月28號航藥艦字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（22355偵卷第191-192頁） 附表二：
編號 品名 備註 1 金色iphone6 plus手機1支 供犯罪所用之物 2 黑色iphone手機1支（含SIM卡1張） 未宣告沒收 3 藍色oppo手機1支（含SIM卡1張） 4 粉色iphone手機1支（含SIM卡1張） 5 金色iphone手機1支