臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度智易字第39號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳鈺淳
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（109年度
偵字第7241號），本院判決如下：
主 文
吳鈺淳犯著作權法第九十一條第一項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳鈺淳明知不得未經著作權人之同意或授權而擅自重製或公 開散布他人之著作物，竟為販售其從日本所購得、外盒標示 為銀谷品牌之鈦金屬項鍊、手鍊（下稱本案商品），基於違 反著作權法之犯意，於民國108年7月起至109年3月間，在臺 北市○○區○○○路○段00巷0弄00號住處，透過網路及相關設備 ，擅自將台灣銀谷有限公司（下稱台灣銀谷公司）所製作、 遭不詳之人公然散布於網路上、如附件所示模特兒配戴手鍊 商品之攝影著作2張及廣告文宣之語文著作3則予以截圖下載 （下合稱本案截圖），再將本案截圖接續上傳至其以帳號「 jojo271276」在蝦皮購物網站平台所刊登之商品頁面，作為 販售本案商品之介紹圖片，使公眾瀏覽該等網頁時，得以接 收上開攝影著作及語文著作之內容，而以此重製及公開傳輸 方式，侵害台灣銀谷公司之著作財產權。嗣經台灣銀谷公司 網路巡邏發覺有異，報警處理，而循線查悉上情。二、案經台灣銀谷公司訴請臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢 察署智慧財產檢察分署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決所引用下述被告吳鈺淳以外之人於審判外所為供述， 被告就證據能力部分明示同意作為本案證據使用（見本院卷 第207頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無 證明力明顯過低之情形，認作為認定被告有無犯罪之證據亦 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵 具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱 （見新北檢偵卷第11頁、北檢偵卷第15頁，本院卷第179、2 05頁），核與告訴人台灣銀谷公司及告訴代理人廖偉鈞之指 訴情節大致相符（見他字卷第2至4頁、北檢偵卷第14頁）， 並有銀谷保健網頁內容（含圖片）、公證書、著作權授權合 約、證明書及被告之蝦皮購物商品頁列印資料等件在卷可稽 （見他字卷第26至62頁、新北檢偵卷第124至137頁），另有 被告所提出網路搜尋引擎查詢散布於網路上之本案截圖等件 附卷為憑（見本院卷第46至61頁），足認被告上開任意性自 白應與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵 害他人著作財產權罪。被告基於一個犯罪決意，將未經著作 財產權人同意或授權之本案截圖下載重製至電腦後繼而上傳 至其蝦皮購物網站商品頁中，使不特定人得以進入該網頁瀏 覽該等著作物，而侵害同一法益，所為具有階段式保護法益 同一之吸收關係，其後行之低度行為不外使先行之高度行為 易於實現，而有必然附隨關係，先行之高度行為內容，實已 涵蓋低度行為之結果，故公開傳輸之低度行為為重製之高度 行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為亦同時涉犯著 作權法第92條擅自以公開傳輸或公開展示之方法侵害他人著 作財產權罪，而為想像競合犯等情（見本院卷第10、180頁 ），容有誤會，附此敘明。
㈡又被告於108年7月起至109年3月間，接續在網路上刊登本案 截圖，其主觀上基於侵害同一他人著作財產權之犯意，且係 於密接時、地，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應論以接續犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告為 便利其販售本案商品，未能尊重告訴人耗費相當時間及心力 始完成本案截圖之攝影著作及語文著作，竟率爾以重製、公 開傳輸之方法侵害告訴人之著作物，顯然欠缺保護智慧財產 權之觀念，已潛在影響告訴人之商業利益，所為非是；惟念 及被告坦承犯行，犯後態度尚佳；復考量被告無前科，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁）
，素行亦屬良好；兼衡被告係兼職網路個人賣家，非企業化 經營網拍賣場，所侵害著作之數量（攝影著作2張、語文著 作3則）、告訴人所受損害之性質與程度（告訴人為Phiten 項鍊等商品在台之獨家代理商，被告重製之攝影著作為模特 兒穿戴配件之展示圖、語文著作係有關該品牌商品之介紹及 問答知識，均係介紹Phiten品牌商品之廣告文宣，對被告販 售商品有所助益之同時，亦有幫助告訴人廣泛宣傳其Phiten 品牌商品及教育消費者接受能量保健等相關知識之雙贏效果 ），及被告積極謀求與告訴人達成和解，然因告訴人不願接 受被告提出10萬元之和解條件，欲以刑事附帶民事訴訟程序 請求191萬8,728元之損害賠償，雙方無法成立和解或調解等 情，並斟酌被告犯罪之動機、目的（因被告使用本案商品後 覺得不錯，且認該商品性質與其命理工作相符，故透過網路 販售推廣，見本院卷第117、208頁），暨被告自述學歷為高 中畢業，職業為命理師，月收入約新臺幣（下同）3至4萬元 ，需扶養兩邊父母親及償還銀行借款，經濟負擔沉重之家庭 經濟狀況（見本院卷第211頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價 額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。查被告重 製本案截圖係用於網站上供不特定人瀏覽以對外販售項鍊、 手鍊等產品之用，並非販售上開攝影著作及語文著作，其雖 未直接自此行為獲利，而係因販賣商品之行為而間接獲利， 故尚難認被告上開販賣之獲利全為本案侵害著作權之犯罪所 得。從而，被告陳稱：每條鍊子我平均可賺300元，到目前 為止，我應透過上開蝦皮購物的商品頁售出了3條鍊子等語 （見本院卷第210至211頁），可知被告以該商品頁銷售本案 商品至少已賺取900元之利潤（計算式：300x3=900），然因 犯罪所得之範圍與價額認定顯有困難，爰依上開規定以利潤 之20%估算之，認本案被告因非法重製而獲取之犯罪所得為1 80元，應予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。又本件告訴人對被告另有請求損害賠 償，如被告於判決後有實際賠償告訴人財產上損害，於本案 判決執行時，為避免過苛或雙重剝奪，自得就該實際賠償部 分予以扣除，附此敘明。
㈡侵權之重製物：
被告擅自重製之本案截圖，為犯罪所用或犯罪所生之物，本 得依法宣告沒收，惟上開圖片之電子檔並未扣案，且查被告 已將「jojo271276」之帳號停用，而新開設之賣場未再販售 銀谷品牌之鈦金屬項鍊、手鍊之事實，有檢察官提出之蝦皮 購物網頁列印資料在卷可佐（見本院卷第185至188頁），足 見本案截圖已經被告自該網站上刪除，未再刊登，復無證據 證明現仍存在，為免開啟助益甚微、甚至造成困難之執行程 序，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知（違反商標法部分）：
㈠公訴意旨另以：被告明知告訴人係日本Phiten Co.,Ltd.（下 稱日本Phiten公司）之臺灣地區液化鈦產品獨家代理商；亦 明知「銀谷」（註冊審定號00000000、00000000、00000000 ）、「福田」（註冊審定號00000000）、「phiten」（註冊 審定號00000000、00000000、00000000）等商標文字係告訴 人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得使用於首飾、貴 金屬、保健用項圈、保健用手環等商品，且在商標專用期間 內，未經同意，不得就同一或類似商品，使用相同或近似之 註冊商標，竟基於違反商標法之犯意，於不詳時間購入仿冒 Phiten商標之本案商品（被告主觀上認知係自日本合法商店 購入之真品），再以前述非法重製本案截圖及公開傳輸之方 式，刊登前述販售本案商品之訊息，商品資訊中並含有上開 「phiten」商標圖樣之圖片及公開展示附有phiten」商標圖 樣之本案商品外盒實拍影片，且於商品標題使用「銀谷」、 「福田」、「phiten」等商標文字，藉此協助銷售本案商品 。因認被告另涉違反商標法第95條第1款未經商標權人同意 於同一或類似商品使用相同商標罪嫌等語。
㈡查被告堅稱：本案商品均係我自日本合法商店即「Reika Jap an株式會社」的免稅店購入，絕非仿冒品，一開始我是委託 旅行社的導遊幫忙向上開商店配合之日本當地遊覽車的業務 人員代購，後來我旅遊時自行認識日本業務人員鳥居誠，就 改透過該人代購，我一次向他訂購50至60條回來，價格當然 便宜，「Reika Japan株式會社」已成立十多年，販售之物 應均為真品，本案案發後我有聽聞本案商品的尺寸只能在日 本境內販售給觀光客，不能在台販售，但我不知道原因等語 （見本院卷第63、75頁、第209至210頁），並提出日本Reik a Japan株式會社有關本案商品之官方網頁介紹、被告與日 本業務人員之LINE對話紀錄、商品進口文件等件為據（見本 院卷第64至73頁、第92至115頁）。而經本院當庭勘驗本案 商品之外盒，確實標示「phiten」商標及「Reika Japan株
式會社」之字樣，盒內並附有日文之保證書1紙，此有本院 當庭拍攝之照片3張存卷可按（見本院卷第215至221頁）， 經核與前揭日本Reika Japan株式會社有關本案商品之官方 網頁介紹圖文大致相符（見本院卷第64至73頁）。又告訴人 雖提出其自行製作之檢驗報告，欲證明本案商品與告訴人所 販售之Phiten項鍊商品尺寸不同（見北檢偵卷第31至47頁） ，然依上開檢驗報告所示，係以人工手持工具量測本案商品 及告訴人所販售之Phiten項鍊商品，其中就項圈扣環寬度， 兩者之誤差僅有0.1mm；就扣環之「phiten」商標迴圈，兩 者之誤差亦僅有0.1mm；就重量部分，兩者之誤差亦僅有0.1 克之差距，足見差異甚微，是否存在人為量測之誤差，非無 可能；且告訴人於官方網站上公告其項鍊尺寸係50/65公分 （見他字卷第35頁），不僅與日本「Reika Japan株式會社 」之官方網頁所販售之「phiten」商標項鍊尺寸為50/60公 分不同外（見本院卷第69頁），亦與告訴人上開檢驗報告記 載：正品項鍊整體實際長度約60.8公分等語明顯有異（見北 檢偵卷第35頁），是上開檢驗報告之量測，是否足以鑑別日 本Phiten公司於日本境內販售之「phiten」品牌正品，顯屬 有疑，自不能憑此率認被告自日本購回之本案商品必定為仿 冒品，合先敘明。
㈢又檢察官雖認為被告刊登之商品資訊中，商品標題使用「銀 谷」、「福田」、「phiten」等商標文字，並上傳含有「ph iten」商標圖樣之圖片及附有「phiten」商標圖樣之本案商 品實拍影片等行為，均屬違反商標法第95條第1款之犯行（ 見本院卷第204頁）。然被告始終堅稱其一直認為自己是平 行輸入真品販售，已如前述；而真品之平行輸入，對其所輸 入附有商標圖樣之商品，若未為任何加工、改造或變更，直 接以原裝銷售時，因其指示商品來源的功能並未被破壞，並 無引起消費者混淆、誤認、欺矇之虞者，亦不致使商標權人 或其授權使用人的信譽發生損害，並可防止我國商標使用權 人獨占國內市場，壟斷商品價格牟取暴利，因而促進價格之 競爭，使消費者受有以合理價格選購同一商品之機會，享有 自由競爭之利益，於商標法之目的並不違背，在此範圍內應 認為不構成侵害商標權，並可為單純商品之說明，適當附加 同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書（最高法院81年度 台上字第2444號判決、82年度台上字第5380號判決意旨參照 ）。又商標法第36條第1項第1款規定：以符合商業交易習慣 之誠實信用方法，表示其商品或服務之名稱、形狀、品質、 性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明 ，非作為商標使用者，不受他人商標權之拘束。查被告於蝦
皮購物網站之商品頁，就項鍊部分，商品標題為「日本福田 銀谷phiten純鈦金屬項鍊」，內文則載有「日本福田銀谷ph iten」、「日本製」、「下訂單10~15天由日本到台灣」等 字樣，且上傳附有「phiten」商標圖樣、日文保證書之本案 商品與外盒實拍影片；而就手鍊部分，內文亦載明「日本平 行輸入」之字樣，此有告訴人所提出被告之蝦皮購物商品頁 列印資料在卷可稽（見他字卷第41、49頁），足見被告一再 於商品頁上重申本案商品係日本平輸品之旨，並未表彰所銷 售之商品來源為告訴人。是依被告刊登之商品訊息，客觀上 並未超出一般商業法則容許之商品名稱標示範圍，且清楚標 示其商品來源為日本平行輸入，並無利用告訴人之「銀谷」 、「福田」、「phiten」等商標而使消費者混淆誤認其販售 商品來源為告訴人之情事；從而，被告雖有檢察官所指於商 品頁標示「銀谷」、「福田」、「phiten」等字樣及「phit en」圖樣之行為，然揆諸前開規定及說明，認此部分應僅屬 商標法所容許對商品本身之描述、說明，非屬商標之使用行 為，且客觀上未構成商標法第95條第1款「致相關消費者混 淆誤認之虞」之要件，於主觀上亦難認被告有何使用他人商 標表彰商品來源，使相關消費者混淆誤認之故意可言，自不 能逕以上開之罪相繩。
㈣至告訴人雖引用本院105年度智易字第2號刑事判決及最高法 院105年度台上字第81號判決意旨，認為被告所為係使用商 標且具侵害商標權之不法性云云（見他字卷第3至5頁，本院 卷第197頁）。然查本院105年度智易字第2號刑事判決之案 情，與本案事實並不相同，該判決所為論述僅係針對該個案 而為闡述，並非泛指所有在網際網路陳列附有商標之真品影 像販售，或於平行輸入真品之廣告使用商標權人之商標，均 會構成商標法之「刑事責任」；申言之，行為人有無刑事或 民事法律責任之認定，仍應回歸真品平行輸入之公益效應及 商標法各該條文之規範目的，依個案情節判斷之，是本案自 不受上開判決見解之拘束。又本案被告所為，符合商標法第 36條第1項第1款之規定，不受他人商標權之效力所拘束，亦 無使相關消費者發生混淆誤認之虞，均已如前述，顯與告訴 人前開所引最高法院之案例有間，自無從比附援引，併此敘 明。
㈤綜上，此部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨所指，此部 分與前述本院認定有罪部分有想像競合之一罪關係（見本院 卷第180頁），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官張友寧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日 刑事第九庭 法 官 王筑萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。告訴人或被害人如不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
附錄本案所犯法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
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