臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度原訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳進財
指定辯護人 劉欣怡律師（義務辯護）
被 告 闕御庭
指定辯護人 凃逸奇律師（義務辯護）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度少連
偵字第129號），本院判決如下：
主 文
陳進財犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年參月。
闕御庭成年人故意對少年共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內，給付損害賠償新臺幣壹拾伍萬元予少年談○瑞。
扣案如附表編號一所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳進財、闕御庭於民國108年9月6日下午7時許，與少年李○ 翰（姓名年籍詳卷）在電話中口角，遂相約糾眾談判、鬥毆 。嗣於同日下午9時30分許，陳進財、闕御庭在臺北市信義 區忠孝東路5段621巷口，與少年李○翰及其友人乙○○、少年 談○瑞（91年10月生，姓名年籍詳卷）相遇，陳進財、闕御 庭即共同基於傷害之犯意聯絡，先由陳進財上前與乙○○推擠 ，闕御庭則衝向2人所在之處。詎於推擠過程中，陳進財盛 怒之下，明知人之頭、頸部為人體重要部位，內有重要器官 或動脈，甚屬脆弱，若以尖銳刀具揮砍，可能導致生理機能 嚴重受損、大量出血而死亡之結果，竟逾越原共同傷害之犯 意聯絡，單獨昇高轉化為縱發生死亡結果，仍不違背其本意 之殺人不確定犯意，持其所備如附表編號１所示開山刀，朝 乙○○及少年談○瑞頭、頸部等處奮力揮砍；闕御庭則仍基於 傷害之犯意，拉扯少年談○瑞，並徒手毆打其頭部、背部等 處，乙○○乃受有右手腕撕裂傷約5公分併血管損傷、右肩撕 裂傷約10公分併血管損傷、頭部撕裂傷約10公分併頭骨骨折 、右頸撕裂傷約10公分等傷害；少年談○瑞則受有肩部5x0.5 公分、臂部5x0.3及7X0.5公分、頭頂10x0.1公分、後頸5x0. 3公分、左上背5x0.3公分之切割傷、掌部開放性骨折及後背 部、脖子淤青等傷害（108年9月21日診斷證明書記載右手第 4掌骨開放性骨折併伸肌腱斷裂、右手橈骨、尺骨幹骨折、 身上多處割傷等傷勢）。嗣警獲報到場處理，發現乙○○、少 年談○瑞身上多處刀傷，經送醫急救倖免ㄧ死，警方復調閱相 關行車紀錄器、監視器檔案影像，循線查獲陳進財、闕御庭
，並扣得如附表編號１所示開山刀，查悉上情。二、案經乙○○、少年談○瑞訴由臺北市政府警察局信義分局（下 稱信義分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告陳進財、闕御庭均同意有證 據能力，辯護人亦均陳明對證據能力無意見（本院卷第63至 65、111至113、117、270頁），且迄言詞辯論終結前並未聲 明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告陳進財、闕御庭、辯護人 復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、上開犯罪事實，業據被告陳進財於偵查、本院準備程序前階 段（嗣被告陳進財於本院準備程序後階段、審理時否認殺人 主觀犯意，詳後二、論述）；被告闕御庭於偵查、本院準備 程序、審理中均坦承不諱（偵一卷第413至415、417至418、 423至425頁、本院卷第55、62、65至67、71、111、117、27 9頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察事務官詢問中 ；證人即告訴人少年談○瑞於檢察事務官詢問中；證人即被 告陳進財、闕御庭方之友人少年陳○諺、少年何○北（姓名年 籍均詳卷）、塗智翔、被告闕御庭之堂弟闕廷恩於警詢中； 證人即告訴人少年談○瑞、乙○○方之友人少年李○翰、少年賴 ○偉、少年鄭○菁、少年車○誠、少年蕭○謙、少年王○棋（姓 名年籍均詳卷）、張博霖、葉亭寬；現場駕車經過之目擊證 人甲○○於警詢中之證述大致相符（偵一卷第71至83、99至11 5、133至145、169至172、185至186、191至195、199至202 、209至212、215至225、253至261、265至271、275至281、
287至290、295至301頁、偵二卷第9至11頁），並有自願受 搜索同意書、信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣案物照片、本院總務科贓證物復片；刑案現場採 證照片、證人甲○○車輛行車紀錄器影像擷圖；本院109年6月 1日勘驗前開行車紀錄器、扣案開山刀之勘驗筆錄暨附圖； 證人少年李○翰手機資料採證照片；國泰醫療財團法人國泰 綜合醫院（下稱國泰醫院）診斷證明書、109年5月6日（109 ）管歷字第650號函暨檢附之急診病歷資料、臺北醫學大學 附設醫院108年12月17日校附醫歷字第1080008129號函暨檢 附之救護紀錄表、急診病歷資料等件可參（偵一卷第183、1 87、231至251、305至317、331至373、385至403頁、偵二卷 第89至553頁、本院卷第149至182、187至190、193至211、2 15至216頁），且有如附表編號１所示之物扣案可佐，足徵前 開被告陳進財、闕御庭之任意性自白應與事實相符，均堪採 信。
二、被告陳進財雖於本院準備程序後階段、審理中翻易前詞，改 稱：我承認起訴書所載客觀犯罪事實，但我持開山刀揮砍告 訴人乙○○、少年談○瑞，主觀上並無致渠等於死之殺人犯意 云云。辯護人為被告陳進財辯護略以：被告陳進財與告訴人 乙○○、少年談○瑞前無宿怨，不致僅因口角即生殺人動機。 又眾人械鬥過程中，當事人難免因情緒激動而有揮刀亂砍之 行為，被告陳進財實無殺人犯意云云，惟按：
（一）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其 發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、 第2項分別定有明文。又犯意變更，係犯意之轉變（昇高 或降低），指行為人著手實行犯罪行為之前或行為繼續中 ，就同一被害客體改變原先之犯意，導致此罪與彼罪轉化 ，仍被評價為一罪，犯意昇高者，從新犯意，犯意降低者 ，從舊犯意（最高法院106年度台上字第3541號判決論旨 參照）。而殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意 為斷，預先蓄意謀劃或臨時隨機起意，自非絕對重要因素 ；而被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究 犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意， 乃行為人主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外 顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故 而，審理事實之法院，應審酌事發當時所存在一切客觀情 況，例如行為人與被害人關係；行為人與被害人事前之仇 隙，是否足以引起殺人動機；行為當時手段，是否猝然致
被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻 擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等各節，俾為 合理、客觀之判斷（最高法院109年度台上字第3115號判 決論旨參照）。
（二）關於被告陳進財是否逾越原與被告闕御庭共同傷害之犯意 聯絡，昇高轉化為不確定殺人犯意，乃為持刀揮砍告訴人 乙○○、少年談○瑞之行為，第查：
１、有關被告陳進財持刀揮砍告訴人乙○○、少年談○瑞之詳細過 程，經本院勘驗現場車輛行車紀錄器影像結果為（本院卷 187至189、193至205頁）：
播放時間00分00秒
播放開始，影片為行車紀錄器畫面，載有行車紀錄器之車 輛（下稱本案車輛）逐漸減速停在紅色號誌燈前。 播放時間00分02秒至00分05秒
本案車輛左前方可見一群男子站立在斑馬線上。被告陳進 財著黑衣黑褲持扣案開山刀，與告訴人乙○○正互相推擠， 同時本案車輛右方（即斑馬線另一側）著白色上衣、黑色 短褲之被告闕御庭，見被告陳進財、告訴人乙○○推擠，便 衝向2人。
播放時間00分05秒至00分08秒
被告陳進財左手持開山刀揮擊告訴人乙○○頭部1下，告訴 人乙○○以左手阻擋後，扶著頭向後退開。被告陳進財、闕 御庭隨即轉向旁邊著白色上衣、黑色長褲之告訴人少年談 ○瑞。
播放時間00分08秒至00分11秒
被告陳進財左手持開山刀由上而下揮擊少年談○瑞頭頸部 方向2下，第3下遭告訴人少年談○瑞閃開。被告闕御庭則 雙手拉扯告訴人少年談○瑞，並以右拳攻擊告訴人少年談○ 瑞頭部1下、左拳攻擊告訴人少年談○瑞背部1下。被告闕 御庭之手機因揮拳動作掉到地上。
播放時間00分11秒至00分13秒
被告陳進財再度以左手持開山刀揮擊告訴人少年談○瑞頭 臉部方向2下，告訴人少年談○瑞則連續揮動雙手反擊被告 陳進財。被告闕御庭在旁彎腰撿拾掉落之手機。 播放時間00分13秒至00分18秒
被告陳進財以雙手持開山刀揮擊告訴人少年談○瑞身體2下 （第2下遭告訴人少年談○瑞以右手阻擋），接著2人拉扯 ，被告陳進財以右手抓住告訴人少年談○瑞右側上衣，再 度以左手持開山刀由上而下往告訴人少年談○瑞頭頸部揮 擊1下，緊接再以左手持開山刀由左上到右下往少年談○瑞
肩頸方向揮擊1下，於此次揮出後，告訴人少年談○瑞原遭 抓住右側上衣之狀況在此時分開，告訴人少年談○瑞身上 之白色物品也因遭攻擊掉到地上。同時被告闕御庭撿起地 上手機後走近被告陳進財、告訴人少年談○瑞，後轉身指 向本案車輛左方。
播放時間00分18秒至00分22秒
告訴人少年談○瑞向本案車輛左方跳躍想拉開與被告陳進 財距離，途中遭被告闕御庭拉扯並用力往右（即本案車輛 左方）甩推。被告陳進財手指著本案車輛左方逼近告訴人 少年談○瑞，告訴人少年談○瑞則摸扶著手向後（即本案車 輛左方）退。此時，被告闕御庭離開2人（被告陳進財及 告訴人少年談○瑞）走向本案車輛右方離開畫面。 播放時間00分22秒至00分29秒
被告陳進財再度持開山刀由左上往右下朝告訴人少年談○ 瑞頭臉部揮擊1下，告訴人少年談○瑞往左側低頭閃躲。隨 後被告陳進財、告訴人少年談○瑞二人離開畫面（由畫面 左側離開）。被告陳進財、告訴人少年談○瑞離開畫面後 ，被告闕御庭從本案車輛右方跑向本案車輛左方離開畫面 （由畫面左側離開）。
播放時間00分34秒至00分37秒
被告陳進財、闕御庭再度從本案車輛左方出現在畫面，跑 向本案車輛右方，播放結束。
２、有關被告陳進財案發時執以揮砍之扣案如附表編號１所示開 山刀，經本院勘驗結果為：以捲尺測量全長約50.5公分， 刀柄部分約長15.8公分，刀刃部分長度約34.7公分，金屬 刀刃材質，仍屬尖銳，惟刀刃部分略有脫漆、生鏽狀況， 刀鞘材質為黑色紡織品等情，有本院109年6月1日勘驗筆 錄暨附圖在卷可參（本院卷第190、207至211頁）。 ３、依上開行車紀錄器影像、扣案開山刀之勘驗結果：（１）就行為之手段以察，被告陳進財與告訴人乙○○、少年談○瑞 鬥毆過程中，乃持全長達約50.5公分、刀刃長度達約34.7 公分之尖銳開山刀1把，此與未持武器之告訴人乙○○、少 年談○瑞相較，具有相當之優勢，足以壓制告訴人乙○○、 少年談○瑞。詎被告陳進財與告訴人乙○○推擠後，猶持前 開利刃，猛然朝告訴人乙○○頭部揮砍；在告訴人乙○○受傷 逃離後，更轉向告訴人少年談○瑞，持開山刀由上而下揮 擊少年談○瑞頭頸部方向2下（第3下遭告訴人少年談○瑞閃 開）；此後猶未罷手，再向告訴人少年談○瑞頭臉部方向 揮砍2下，後雙手再持開山刀揮擊告訴人少年談○瑞身體2 下（第2下遭告訴人少年談○瑞以右手阻擋）；嗣更以右手
抓住告訴人少年談○瑞右側上衣，以左手持開山刀由上而 下往告訴人少年談○瑞頭頸部揮擊1下；旋復以左手持開山 刀由左上到右下往少年談○瑞肩頸方向揮擊1下；於告訴人 少年談○瑞退開後，又趨前由左上往右下朝告訴人少年談○ 瑞頭臉部揮砍1下，所為攻擊行為甚屬劇烈，當使手無寸 鐵之告訴人乙○○、少年談○瑞猝不及防。自前開之行為手 段而言，被告陳進財縱無致告訴人乙○○、少年談○瑞於死 之強烈動機與目的，惟主觀上當可預見其持利刃砍擊告訴 人乙○○、少年談○瑞之行為，可能造成告訴人乙○○、少年 談○瑞死亡之結果，仍猶加以容任而逕予實施攻擊行為， 自應具有殺人之不確定故意。
（２）次則，就殺傷部位以觀，人之頭、頸部為人體重要部位， 內有重要器官或動脈，甚屬脆弱，若以尖銳刀具近距離砍 擊，可能導致生理機能嚴重受損或大量出血而死亡之結果 ，此為公眾週知之事項。被告陳進財係思慮正常之成年人 ，依其社會生活經驗與智識，對此斷無諉為不知之理。而 依國泰醫院、臺北醫學大學附設醫院急診病歷資料、診斷 證明書等件以察，告訴人乙○○受傷部位為頭部、頸部撕裂 傷、頭骨骨折及手部之抵抗傷勢；少年談○瑞受傷部位則 為頭部、頸部、肩部及其他身體各處受有傷害，自告訴人 乙○○、少年談○瑞遭持刀殺傷部位包括頭、頸部等要害、 致命部位觀之，亦足推認被告陳進財持刀攻擊之際，縱無 致告訴人乙○○、少年談○瑞於死之強烈動機與目的，惟仍 具有殺人之不確定故意，至屬明晰。
（３）再者，就傷勢程度而論，告訴人乙○○所受「右手腕撕裂傷 約5公分併血管損傷、右肩撕裂傷約10公分併血管損傷、 頭部撕裂傷約10公分併頭骨骨折、右頸撕裂傷約10公分」 等傷害，傷勢極其嚴重。送醫急診後，發見有危及生命或 肢體之出血，更因感染病情嚴重，發生敗血症或敗血性休 克症狀，遂緊急治療並進行手術等情，有急診檢傷評估表 、急診醫囑單、輸血治療同意書、手術同意書、手術紀錄 、急診繪圖表等件可參（本院卷第151至163頁）。而告訴 人少年談○瑞所受「肩部5x0.5公分、臂部5x0.3及7X0.5公 分、頭頂10x0.1公分、後頸5x0.3公分、左上背5x0.3公分 之切割傷、掌部開放性骨折及後背部、脖子淤青（108年9 月21日診斷證明書記載右手第4掌骨開放性骨折併伸肌腱 斷裂、右手橈骨、尺骨幹骨折、身上多處割傷）」等傷害 ，其刀傷遍布身體各處，且有「深度撕裂傷可見骨」、「 皮下脂肪、肌肉或更深層受損，有較多滲液及壞死」狀況 ，自108年9月6日急診入院至同年月21日始行出院，期間
更曾送往加護病房治療等情，有臺北市政府消防局救護紀 錄表、急診病歷、急診檢傷紀錄、護理紀錄單、身體評估 單、出院病歷摘要、加護病房病程紀錄可佐（偵二卷第91 至103、107至111、173至185頁）。依前開告訴人乙○○、 少年談○瑞多處刀傷之創傷均長、傷口極深，甚則造成頭 骨、掌部骨折之情況，若非及時送醫急救，性命堪憂，足 見被告陳進財下手力道甚為猛烈，得以重創告訴人乙○○、 少年談○瑞而使其等斃命。又自被告陳進財揮砍告訴人乙○ ○後，一再追擊揮砍同屬告訴人乙○○方友人之少年談○瑞； 且於告訴人少年談○瑞已受刀傷後，猶未罷手一再揮砍攻 擊，益徵被告陳進財應具有其行為縱使造成告訴人乙○○、 少年談○瑞死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明 。
（４）綜上，依被告陳進財行為之手段、告訴人乙○○、少年談○瑞 遭殺傷部位及傷勢程度等節參互以觀，並酌之被告陳進財 於偵查中自承「（檢察官問：涉犯殺人未遂少年談○瑞、 乙○○之犯行，是否承認？）我承認。我一開始打乙○○時是 瞄準肩膀砍，但剛好打到乙○○的頭部，後來亂砍少年談○ 瑞時，已經不知道我在瞄哪裡。一般人看到刀子應該會後 退，但兩名被害人都沒有後退。（檢察官問：持刀攻擊少 年談○瑞、乙○○頭部，是否不在乎少年談○瑞、乙○○之傷勢 是否致命？）對方不退我就繼績打，我就是要打到對方退 了我才走，我當下的反應是對方這麼多人，如果被對方奪 刀，就會換成我與闕御庭受傷，所以我就一陣亂砍，這時 我已經不在乎我砍對方的哪裡。（檢察官問：殺人未遂罪 嫌，是否承認？）我承認」等語（偵一卷第424至425頁） 。於本院審理中供稱：「（檢察官問：從上次勘驗之行車 紀錄器錄影畫面看，你幾乎每次都是朝少年談○瑞頭、臉 、頸部揮擊，如果是亂揮砍，為何都剛好揮到該部位？如 果是亂揮砍為何要由上往下？）我當下慌了，是亂揮的。 我忘記我和少年談○瑞誰比較高，揮刀方向是由上往下， 我是順勢揮刀，我有平行也有由上往下揮刀。（檢察官問 ：你當時是否已經殺紅眼？）我當時腦中一片空白，不知 道在幹麻」等語（本院卷第276至277頁），足認被告陳進 財夥同被告闕御庭與告訴人乙○○、少年談○瑞鬥毆間，確 已逾越原共同傷害之犯意聯絡，單獨昇高轉化為縱發生死 亡結果仍不違背其本意之殺人不確定犯意，乃為持刀砍殺 告訴人乙○○、少年談○瑞之行為，昭然若揭。被告陳進財 雖於本院準備程序後階段、審理中翻異前詞，改稱無殺人 之犯意云云，然顯屬畏罪卸責之詞，並不可取。至辯護人
為被告陳進財辯護稱：被告陳進財與告訴人乙○○、少年談 ○瑞前無仇恨、怨隙，當不致僅因口角即生殺人動機；又 眾人械鬥過程中，難免情緒激動揮刀亂砍云云。惟被告陳 進財因細故與告訴人乙○○推擠後，處於盛怒狀態下，因一 時憤怒而萌生殺人不確定犯意，已經本院依前開事證認定 如前，自不得僅以被告陳進財與告訴人乙○○、少年談○瑞 過往無深仇大恨，即謂被告陳進財必無殺人之不確定犯意 ，辯護人此部分辯解，亦非可採。
三、有關被告闕御庭不構成殺人未遂共同正犯之論斷：（一）共同正犯因具有犯意聯絡及行為分擔，固須就其等犯罪之 全部結果共同負責；然如犯罪結果，並非在原來犯意聯絡 之範圍內，而係其中部分人員變更原定犯意，遂行更為嚴 重之犯罪行為者，就此變更犯意後之行為和結果，若與原 來犯意聯絡之行為欠缺因果關係，祇能由具有此後犯意聯 絡之行為人自行或共同負責，而先前僅具輕罪行為犯意聯 絡之共同正犯並不及之（最高法院104年度台上字第201號 判決論旨參照）。
（二）經查，本案事起於被告陳進財、闕御庭與少年李○翰電話 中口角，遂與少年李○翰相約糾眾談判鬥毆。以渠等紛爭 尚非深仇大恨之情況，衡情被告陳進財、闕御庭初始時應 無殺人之動機。而於鬥毆之初，被告陳進財僅上前與告訴 人乙○○拉扯；鬥毆過程中，被告闕御庭亦僅徒手拉扯毆打 告訴人少年談○瑞，依一般通念，均非足以致命之傷害行 為。是依上情以察，被告陳進財初始時、被告闕御庭鬥毆 過程中，均應僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意，應可認 定。
（三）然則，被告陳進財於雙方鬥毆過程中，盛怒之下失控，轉 化原傷害之犯意、提昇為殺人不確定犯意，持刀揮砍告訴 人乙○○、少年談○瑞之行為，應屬偶發事件，非被告闕御 庭主觀上所能預見，當難認被告闕御庭與被告陳進財有殺 人之犯意聯絡。詳言之，被告陳進財、闕御庭於本案初始 時，雖有傷害之犯意聯絡，惟於傷害犯行過程中，被告陳 進財主觀上逾越原共同傷害之犯意聯絡，單獨昇高轉化為 殺人之不確定犯意；而被告陳進財客觀上所實行之行為， 亦已超越與被告闕御庭原計畫之範圍，且為被告闕御庭所 難預見，自屬「共同正犯之逾越（過剩）」（最高法院10 1年度台上字第4673號判決論旨參照），則被告闕御庭僅 應就所知之程度負傷害責任，未可概以殺人未遂共同正犯 論。
四、綜上所述，本案事證明確，被告陳進財殺人未遂、闕御庭傷
害之犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段部分：（一）刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒 童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加 重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特 定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切 犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒 童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要 件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院109年度台上 字第924號判決意旨參照）。又上開條項之規定，係以成 年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害 者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（ 即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不 確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪 或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意 者，始足當之。
（二）經查，被告陳進財於案發時為22歲之成年人、被告闕御庭 為20歲之成年人，告訴人少年談○瑞則為16歲之少年（本 院卷第17、19、81頁）：
１、被告陳進財於警詢、本院準備程序中供承：伊與告訴人少 年談○瑞原未相識，且因告訴人少年談○瑞之友人均有摩托 車，體型亦較大，未曾想過少年談○瑞未滿18歲；又從其 長相、聲音、穿著及同行友人亦無法判斷等語（偵一卷第 21至23頁、本院卷第117、279頁）。則自前開被告陳進財 之供述暨本案案發經過以察，卷內並無具體事證證明被告 陳進財明知或可預見告訴人少年談○瑞為未滿18歲之少年 ，自無從就被告陳進財對告訴人少年談○瑞所為殺人未遂 犯行，依兒童及少年權益與福利保障法第112條第1項前段 規定論處。
２、被告闕御庭就其知悉告訴人少年談○瑞方人士部分為未成年 人，可預見告訴人少年談○瑞未滿18歲乙節，於本院準備 程序、審理中均坦認不諱（本院卷第62、67、111、117至 118、279頁），是就被告闕御庭對告訴人少年談○瑞所為 傷害犯行，應依兒童及少年權益與福利保障法第112條第1
項前段規定論處。
二、論罪、刑之加重減輕：
（一）核被告陳進財所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪。行為人以傷害之犯意毆打被害人，毆打時又欲 置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人 行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內（最高法院10 1年度台上字第282號判決論旨參照）。被告陳進財原基於 傷害之犯意為傷害行為，惟於傷害行為之實施中，昇高為 殺人之犯意，下手實行對告訴人乙○○、少年談○瑞之殺人 行為，其傷害犯行應為較重之殺人犯行所吸收，不另論罪 。被告陳進財已著手於殺人行為之實行，惟未發生死亡之 結果，係未遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑。
（二）核被告闕御庭所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年 犯傷害罪。公訴意旨認被告闕御庭係犯刑法第277條第1項 之傷害罪，容有未洽，然因基本社會事實相同，且經本院 踐行告知罪名程序，檢察官、被告陳進財、闕御庭及辯護 人亦就此為辯論（本院卷第62、110、187、270、280至28 2頁），業已保障被告闕御庭之防禦權，爰依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條。而被告闕御庭為成年人，乃 故意對告訴人少年談○瑞犯傷害罪，自應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。（三）被告闕御庭就前開傷害告訴人少年談○瑞之犯行，與被告 陳進財具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定， 論以共同正犯。
（四）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益 與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判 斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可 認為同一者，即得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而 依想像競合犯論擬（最高法院109年度台上字第1800號判 決論旨參照）。經查，被告陳進財於密接之時、地，持刀 先後揮砍告訴人乙○○、少年談○瑞之行為，係本於同一之 鬥毆犯罪決意所為。就被告陳進財主觀意思活動、暨客觀 上各該舉止之密接性加以觀察，應得評價為基於一個犯罪 決意，實施一行為而侵害不同生命法益，屬裁判上一罪之 同種想像競合犯，僅從一重而論以一殺人未遂罪。
三、被告陳進財辯護人雖主張：被告陳進財血氣方剛，一時失去 理智而持刀揮砍告訴人乙○○、少年談○瑞，犯罪手段非屬兇 殘；且告訴人乙○○、少年談○瑞所受傷勢並非嚴重；又被告 陳進財犯後配合調查，於審理中更與告訴人乙○○和解，目前 均遵和解筆錄按期給付賠償金額，倘以殺人未遂罪之法定刑 度量刑，恐有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定請求酌減 其刑等語，惟按：
（一）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度 台上字第3884號判決論旨參照）。而刑法第59條於94年2 月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點 表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設， 破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院 從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節 制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條 寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。
（二）刑法殺人罪章之規範，係用以制裁殺害他人而剝奪他人生 命權之犯罪行為，以保護個人法益中最重要之生命法益。 而刑法第271條第1項殺人罪之法定刑度，有期徒刑部分為 10年以上，固然非輕，然此屬立法者之形成自由，且立法 機關已於同條第2項規範未遂減輕其刑之事由，為相當之 衡平，則除確有特殊原因與環境，堪認犯罪之情狀顯可憫 恕，法院就殺人未遂案件，當不宜率以犯後態度良好、所 生實害非鉅等量刑審酌事項，即依刑法第59條為刑之酌減 。本院審酌：被告陳進財僅因細忿，即持尖銳之開山刀多 次砍殺告訴人乙○○、少年談○瑞，且其力道甚屬猛烈，頗 見惡性，更致告訴人乙○○、少年談○瑞受有相當之傷勢， 幸及時就醫急救而未釀成遺憾，犯罪情節非輕。綜觀被告 陳進財此等犯罪情節，殊難認有何特殊原因或事由在客觀 上足以引起一般之同情而顯可憫恕之處，並無科以依刑法 第271條第2項規定減輕刑度後之最低度刑（有期徒刑5年 ）仍嫌過重之情形。且苟於法定刑度之外，適用刑法第59 條規定減輕其刑，更不符刑法嚴厲制裁殺人未遂犯行，澈
底保護生命法益之刑事政策，是本案被告陳進財之犯行， 難認有何情輕法重，情堪憫恕之情形。至被告陳進財辯護 人所陳被告陳進財犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、 犯後態度各節，均以刑法第57條就各情狀之審酌即為已足 ，自無適用同法59條酌減其刑餘地，是被告陳進財辯護人 此部分主張，並非可採。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳進財、闕御庭僅因細 忿，即為犯罪事實欄所載傷害、殺人未遂犯行，乃致告訴人 乙○○、少年談○瑞受有相當之傷勢，所為應予嚴厲非難；然 念及被告陳進財犯後與告訴人乙○○達成和解（參本院109年 度原附民字第13號和解筆錄，本院卷第213至214頁）、被告 闕御庭犯後坦承犯行，且均表明有與告訴人少年談○瑞和解 賠償之意願（本院卷第282至283頁），態度尚可。兼衡被告 陳進財自述家庭經濟狀況勉持、家中有父母、兩名弟弟、父 親癌症住院治療、需負擔生活費與醫療費、案發時從事粗工 、目前擔任廚師、國中畢業；被告闕御庭自述家庭經濟狀況 小康、家中有父親、祖母、二伯與妹妹、案發時職業為工、 現為油漆工、國中畢業之生活狀況、智識程度（偵一卷第15 、31頁、本院卷第280、282、287頁）。復參酌被告陳進財 、闕御庭之素行（本院卷第289至291頁）、犯罪之動機、目 的、手段、所陳犯罪時所受之刺激、犯罪之分工狀況及具體 情節、造成法益侵害程度、犯罪後顯現之犯後態度，暨告訴 人乙○○、少年談○瑞於偵、審中所陳明之意見、檢察官、被 告陳進財、闕御庭、辯護人就量刑所陳意見與辯論等一切情 狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑。五、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，為刑法第74條第1項所明定。故緩 刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告 者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無宣 告緩刑之餘地，經查：
（一）被告陳進財本案所為殺人未遂犯行，經判處有期徒刑5年3 月，宣告刑已逾2年，依法無宣告緩刑之餘地，被告陳進 財之辯護人請求對被告陳進財宣告緩刑，自非有據。（二）被告闕御庭未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。本次率爾傷害告訴人 少年談○瑞身體之行為固非可取，然其犯後坦承犯行，表
明深切反省之意，足認其對社會規範之認知並無重大偏離 ，業已知所悔悟，本案諒係一時失慮，偶罹刑章。本院審 酌上情，認被告闕御庭歷此偵、審程序，當知所警惕，應 無再犯之虞；復考量被告闕御庭案發時甫方成年，倘令其 入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，且 可藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，促使被告 闕御庭遵法併遷善自新，認其所受之宣告刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年 ，併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之 規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，且收矯正 及社會防衛之效。
（三）被告闕御庭於本院準備程序、審理中均積極表明願與告訴 人少年談○瑞調解、和解之意，且具體提出和解方案，並 陳明願接受法院其餘緩刑所附條件等語（本院卷第68至69 、283、287至288頁），然因告訴人少年談○瑞為未成年人 ，其一方法定代理人身在大陸地區，無法到庭，未經合法 代理而無從進行調解、和解（民法第1089條第1項前段規 定參照，另參本院卷第121頁）。爰審酌本案犯罪情節、 被告闕御庭傷害行為之法益侵害程度；告訴人少年談○瑞 對被告陳進財、闕御庭連帶求償之金額；被告闕御庭所陳