臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度原訴字第35號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳榮盛
指定辯護人 鐘烱錺律師（義務辯護）
被 告 林偉傑
指定辯護人 黃啟銘律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第8828號、第18597號），本院判決如下：
主 文
吳榮盛販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內參加法治教育伍場次。
林偉傑幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳榮盛未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳榮盛、林偉傑（綽號「樂樂」）均知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不 得販賣、施用或持有。緣陳延泰欲購入第二級毒品甲基安非 他命施用，惟無管道，林偉傑知悉此情，乃基於幫助施用之 犯意，於民國108年11月4日上午10時許前某時，透過交友軟 體「SayHi」聯絡吳榮盛，吳榮盛即意圖營利，基於販賣第 二級毒品之犯意，與林偉傑相約於同日上午10時許，在臺北 市○○區○○路00號「金帝大廈」內交易。而林偉傑攜同陳延泰 於同日上午10時9分許抵達上址後，即由陳延泰與吳榮盛一 同進入該址電梯內，由陳延泰交付現金新臺幣（下同）6,00 0元與吳榮盛、吳榮盛交付甲基安非他命2克與陳延泰，雙方 完成交易（陳延泰取得前開第二級毒品後，於同日下午10時 許施用前開第二級毒品之犯行，另案經本院以109年度簡字 第13號判決論罪科刑確定）。嗣於109年3月20日10時25分許 ，經警持搜索票至吳榮盛臺北市○○區○○○道000巷0號3樓住所 搜索，扣得吳榮盛所持如附表編號１至３所示之物，循線查悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告吳榮盛、林偉傑均同意有證 據能力，辯護人亦陳明對證據能力無意見（本院卷第59至60 、114頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌 上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告吳榮盛、林偉傑、辯護人 復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、上揭犯罪事實，業據被告吳榮盛、林偉傑於警詢、偵查、本 院準備程序、審理中均坦承不諱（臺北地檢署109年度偵字 第8828號卷【下稱偵8828卷】第14至15、33至34、59、116 頁、109年度偵字第18597號卷【下稱偵18597卷】第15至16 頁、本院卷第58、60至61、118至119頁），核與證人陳延泰 於警詢、偵查中之證述相符（偵8828卷第24至26、27至29、 57、61、127至129、131頁），復有本院搜索票、中山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品 清單；搜索現場、扣案物及交易地點照片；交通部民用航空 局航空醫務中心109年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書；本院109年度簡字第13號刑事確定判決附卷可參（偵882 8卷第49至55、63至71、119至122頁、偵18597卷第21至22頁 ），足徵被告吳榮盛、林偉傑之任意性自白，核與事實相符 。
二、關於被告吳榮盛販賣第二級毒品營利意圖之認定：（一）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量， 而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求 數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等 因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各 種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非
一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告 坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之 故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之 實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某 種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為， 尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較， 或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意 思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3 862號判決論旨參照）。
（二）經查，本案被告吳榮盛與證人陳延泰間交易毒品之型態， 與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當 毒品交易之實行，雖依本案其他卷內證據，無從查知被告 吳榮盛從事本案販售毒品行為，確實之「價差」、「量差 」或「純度差異」為何，然被告吳榮盛為智識正常、具社 會經驗之成年人，以其智識程度及社會經驗，對於毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處 罰等情，當知之甚稔。又依被告吳榮盛、證人陳延泰所述 ，證人陳延泰僅為被告林偉傑介紹認識之人（偵8828卷第 14、24至25頁），雙方顯無何等特殊情誼，衡諸常情，茍 非有利可圖，被告吳榮盛實無甘冒販毒重罪風險，花費勞 力、時間、費用，將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售 而不求利得之理。再者，被告吳榮盛於警詢、偵查、本院 準備程序均直承透過前開販賣第二級毒品犯行以賺取價差 乙情（偵8828卷第15、116頁、本院卷第60頁），依上各 節以察，並依一般經驗、論理法則判斷，被告吳榮盛從事 本案有償毒品交易之際，應具營利之意圖，至屬明確。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告吳榮盛販賣第二級毒品 ；被告林偉傑幫助施用第二級毒品之犯行均堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條
第1項定有明文。被告吳榮盛行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行 生效：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。修正後規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法 ，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件雖未變 更，然其法定刑度已較修正前大幅提高，修正後毒品危害 防制條例第4條第2項並無較有利於被告吳榮盛之情形。（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條 例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及 「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相 較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可 減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之規定對被告吳榮盛較為有利。
（三）經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用 被告吳榮盛行為時即修正前毒品危害防制條例之上開規定 。
二、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法 不得販賣、施用或持有，是核被告吳榮盛所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告林 偉傑所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨未及比較 新舊法，認被告吳榮盛係犯修正後毒品危害防制條例第4條 第2項之罪，容有未洽，應予更正。被告吳榮盛販賣第二級 毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告林偉 傑以幫助他人犯罪之意，參與犯罪構成要件以外之行為，爰 審酌其具體犯罪情節，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。三、被告吳榮盛於偵查階段之警詢、偵訊中、審判階段之本院準 備程序及審理中，均明確自白販賣第二級毒品之犯行（偵88 28卷第14至15、116頁、本院卷第58、60至61、118至119頁 ），核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定相符， 就其所犯販賣第二級毒品罪，應依該條項之規定，減輕其刑 。
四、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，若犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（ 最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號 判決論旨參照）。所謂「犯罪之情狀」可憫恕者，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以資判斷 。經核，修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，刑 責非輕，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者 間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異。被告吳榮盛所為本案犯行固值非 難，惟依卷證資料所示，其販賣毒品屬小額零星販賣，所得 利益僅6,000元，惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價 謀利之交易模式，應僅係毒友間互通有無所為，以其犯罪情 節而論，尚非重大難赦，爰考量被告吳榮盛客觀犯行與主觀 惡性，衡酌若科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑後之最低度刑，仍有情輕法重而過苛之情形，認被告吳榮 盛之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕， 縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定， 酌量遞減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳榮盛、林偉傑均知甲 基安非他命為戕害身心健康之第二級毒品，猶恣意違反國家 禁令，分別為販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之犯行 ，助長流毒遺害，所為實不可取；然念及其等犯後均始終坦 承犯行，積極配合檢警偵查，態度尚可；兼衡被告吳榮盛自 述家庭經濟狀況勉持、前曾從事餐飲業、目前在市場擺攤、 須扶養父母、高中畢業；被告林偉傑自述家庭經濟狀況勉持 、目前從事美髮業、須扶養母親、高中畢業之生活狀態、智 識程度（偵8828卷第11、31頁、本院卷第119至121、123頁 ），復參以被告吳榮盛、林偉傑之素行（參卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表，本院卷第143至147頁）、犯罪之動機、 目的、手段、造成法益侵害程度、檢察官、被告吳榮盛、林 偉傑、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，各量處如主文第
1項、第2項所示之刑，併就被告林偉傑所犯幫助施用第二級 毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
六、被告吳榮盛未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，本案販賣第二級毒品之犯 行，行為固屬不該，然其犯後始終坦承犯行，配合員警調查 ，表明深切反省之意，足認其對社會規範之認知並無重大偏 離，業已知所悔悟，本案諒係一時失慮，偶罹刑章。本院審 酌上情，認被告吳榮盛歷此偵、審程序，當知所警惕，應無 再犯之虞；復考量倘令被告吳榮盛入監服刑，恐未收教化之 效，即先受與社會隔絕之害，且可藉違反緩刑規定將執行刑 罰之心理強制作用，並輔以保護管束之保安處分，促使被告 吳榮盛遵法併遷善自新，認其所受之宣告刑，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以 勵自新。又被告吳榮盛係因法治觀念薄弱而觸法，為促使其 日後尊重法治、深知警惕，並避免再度犯罪，爰依刑法第74 條第2項第8款規定，命其於本判決確定之日起2年內參加法 治教育5場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩 刑期間付保護管束，以收緩刑之實效（依刑法第75條之1第1 項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，得撤銷其宣告）。而被告林偉傑前因施用第二級毒 品案件，經本院於109年4月27日以109年度原簡字第24號判 決處有期徒刑2月，於109年6月2日確定等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可憑（未構成累犯）。被告林偉傑既於本 案判決前，甫因故意犯罪而受前開有期徒刑之宣告確定，即 與緩刑要件不合，無從對其為緩刑之諭知，應併敘明。肆、沒收部分
一、扣案如附表編號１至２所示之物：
（一）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；沒收，除有 特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之 物得單獨宣告沒收；查獲之第一、二級毒品及專供製造或 施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、第40條第1項、第2項 、毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。質言之 ，新修正之刑法沒收之規定，雖已將沒收修正為具獨立性 之法律效果，其宣告不必然附隨於裁判為之，因事實上或 法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，亦 得單獨宣告沒收，惟仍須該違禁物與犯罪行為人之犯行有 某種程度之關連，始得不問屬於犯罪行為人與否，對該犯 人於裁判時併宣告沒收之，或對該犯人單獨宣告沒收；非
謂凡係違禁物，即得對任何人為沒收之宣告。
（二）扣案如附表編號１至２所示之物，雖經鑑定檢出沾有第二級 毒品之殘渣（衡情無從析離），有交通部民用航空局航空 醫務中心109年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可 參（偵18597卷第21頁），具違禁物之性質。然被告吳榮 盛於警詢、本院準備程序中供稱：該等扣案物品與本案沒 有關連性等語（偵8828卷第13至14頁、本院卷第60頁）， 本案起訴書亦載明：前開扣案物品為被告吳榮盛另案施用 毒品所用，將待另案緩起訴處分（即臺北地檢署109年度 毒偵字第988號緩起訴處分）確定後，另聲請宣告沒收等 語（本院卷第11頁），又卷內亦無確實之證據顯示該等扣 案物品與被告吳榮盛本案販賣第二級毒品犯行具有關連性 ，應由檢察官另行處理，爰不予在本案中宣告沒收（銷燬 ）。
（三）至被告吳榮盛於本院審理中固供稱：如附表編號１至２所示 之物為本案販賣毒品所用之物云云（本院卷第117頁）， 然乏補強證據相佐。衡諸警方109年3月20日扣得如附表編 號１至２所示之物，與被告吳榮盛本案108年11月4日販賣第 二級毒品之犯行，已有相當之時間差距；且玻璃球吸食器 、殘渣袋通常為施用毒品剩餘之物，應以被告吳榮盛於警 詢、本院準備程序中所供較為可採，併予敘明。二、員警於109年3月20日另扣得如附表編號３所示之物，乃據被 告吳榮盛否認與本案犯罪相涉（本院卷第60頁），卷內復無 確實之客觀證據，證明與被告吳榮盛前於108年11月4日所為 販賣第二級毒品犯行具有關連性，爰不予宣告沒收。三、被告吳榮盛本案販賣第二級毒品所得價金6,000元，為其犯 罪所得，雖未扣案，惟仍不容其保有之，復無刑法第38條之 2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法 第38條之1第1項前段規定，對被告吳榮盛宣告沒收，並依同 條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 郭又禎
法 官 劉庭維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品之種類與數量 備註 １ 沾有第二級毒品甲基安非他命、安非他命殘渣之玻璃球吸食器1組 ①經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命成分（交通部民用航空局航空醫務中心109年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，偵18597卷第21頁） ②臺北地檢署109年度紅字第548號（偵18597卷第22頁） ③扣案物照片（如臺北地檢署109年度毒偵字第988號第123頁證物袋內物品） ④無證據證明與被告吳榮盛本案犯行具關連性 ２ 沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋5只 ①經抽檢其中1只殘渣袋送驗，檢出沾有第二級毒品甲基安非他命成分（交通部民用航空局航空醫務中心109年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，偵18597卷第21頁） ②臺北地檢署109年度紅字第548號（偵18597卷第22頁） ③扣案物照片（如臺北地檢署109年度毒偵字第988號第125頁證物袋內物品） ④無證據證明與被告吳榮盛本案犯行具關連性 ３ 手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，內有門號0000000000號SIM卡1張） 無證據證明與被告吳榮盛本案犯行具關連性