臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林森祥
選任辯護人 周誠南律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第4860號），本院判決如下：
主 文
林森祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林森祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯 行：
(一)林森祥意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國107年6月（起訴書誤載為8月，業經檢察官更正）23日17 時許，在林森祥住處（設新北市○○區○○路0段000巷00號）與 林心瑞（嗣於107年10月25日死亡）碰面商談交易海洛因事 宜，林森祥以新臺幣（下同）1000元販賣海洛因1包（重量 不詳）予林心瑞，並先收取500元價款。
(二)林森祥於107年6月25日12時林心瑞至其住處交付前開所餘50 0元購毒價款時，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，交付 林心瑞海洛因1包（驗餘淨重0.0629公克）供其施用，而無 償轉讓海洛因予林心瑞。
(三)林心瑞於107年6月25日12時35分許為警攔查，在其騎乘之機 車內扣得上開林森祥轉讓之海洛因1包，經警採集之林心瑞 尿液在檢驗後亦呈鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應，而悉 上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署（ 下稱地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。檢察官、被告林森祥及其辯護人對於本判 決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證 據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證 據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。貳、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷 第129-130頁，本院卷第200、258、394頁），核與證人林心 瑞證述（他卷第19-21、102頁）大致相符。又林心瑞為警查 獲時扣得之白色粉末1包（他卷第35-51頁），經臺北榮民總 醫院檢出含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0629公克 ，已經本院108年度單禁沒字第39號裁定沒收銷燬之），有 該院107年8月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 （偵卷第13頁）可憑。而經警採集之林心瑞尿液，經送台灣 檢驗科技股份有限公司檢驗後，亦呈鴉片類（可待因及嗎啡 ）陽性反應，有勘察採證同意書、互核檢體編號（G0000000 號）相符之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體 編號對照表、該公司107年7月9日濫用藥物檢驗報告（他卷 第57-59頁，偵卷第15頁）可稽，是認被告上開任意性自白 應與事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認 知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無 不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利 可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供 其自身亦亟需施用之毒品之理，可見被告為事實一、(一)部 分之販賣毒品犯行，意在從中賺取價差牟利，是其所為販賣 毒品犯行，自有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，被告販賣及轉讓第一級毒品之犯行事證明確，均 應依法論科。
貳、論罪
一、查被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危 害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法 定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經 查：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」。修正後毒品危害防制 條例第4條第1項之規定雖未更動販賣第一級毒品罪之構成要 件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，是修正後 之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，並無較有利於被告 。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後 則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減 輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判 中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中 自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各 該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之 陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於 審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自 白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。(三)經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告， 揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前 之規定，亦即就被告販賣第一級毒品（事實一、(一)部分） 犯行依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定予以論罪， 並就販賣及轉讓第一級毒品犯行適用修正前該條例第17條第 2項之自白減刑規定。
二、核被告就事實一、（一）部分所為，係犯依修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前 ，意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、核被告就事實一、（二）部分所為，係犯依毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓毒品前持有第 一級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論
罪。
四、被告所犯上開販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
參、科刑
一、刑之加重及減輕
(一)累犯加重之審酌
被告於104年間因施用第一級毒品及持有第一級毒品，經本 院105年度審簡字第42號判決有期徒刑6月、3月，應執行有 期徒刑8月確定，並於105年12月12日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯。參酌司法院 釋字第775號解釋意旨，被告為本案販賣、轉讓第一級毒品 犯行而持有第一級毒品，與被告所犯前案之持有第一級毒品 犯行之罪質自屬相同，足認被告有毒品犯罪之特別惡性，且 被告於持有第一級毒品執行完畢後，再犯販賣及轉讓第一級 毒品之本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，故除 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依 刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
(二)被告就販賣、轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及本院均自白 ，已如前述，皆依修正前毒品危害防制條第17條第2項規定 減輕其刑。
(三)被告雖主張供出毒品上手黃千榕，請求依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減刑或免刑等語。惟查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之 毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定 減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來 源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定 相合（最高法院108年度台上字第2626號判決參照）。換言 之，犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，需使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。 亦即必以上訴人所供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查 機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯 性，始符合該減免其刑之規定（最高法院109年度台上字第3 861號判決參照）。
2.被告雖迭稱本件毒品來源為黃千榕（本院卷第200、258-259 頁），然黃千榕堅詞否認曾販賣毒品予被告（本院卷第396 頁）。而被告就本案毒品指證黃千榕涉嫌販賣犯行部分，經
地檢署檢察官以僅有被告單一指訴，查無補強證據而認罪嫌 不足，以108年度偵字第12017號處分不起訴確定（下稱黃千 榕不起訴案件），有地檢署108年10月24日函、不起訴處分 書可據（本院卷第213-216頁），並經本院調取前開不起訴 處分案卷核閱屬實，可認本件並無因被告就毒品來源之供述 而使偵查機關查獲毒品來源之情形。
3.又被告陳稱本件販賣、轉讓予林心瑞之海洛因，係其分別於 107年6月23日、24日向黃千榕購得（本院卷第259頁）。然 被告為本件犯行後，另於107年6月25日23時許購入海洛因及 甲基安非他命施用；於同年月26日13時許轉讓甲基安非他命 予女友巫亞苓，而於同日18時許遭查獲，經本院107年度審 訴字第1048號以被告逾量持有第二級毒品及轉讓禁藥，分別 判處有期徒刑9月、4月確定（下稱被告另案），有判決（本 院卷第287-294頁）可憑。又被告於另案中亦指稱毒品來源 為黃千榕，然其在另案及黃千榕不起訴案件中，皆稱「每2 周」向黃千榕買一次海洛因及甲基安非他命（黃千榕不起訴 案件偵卷第38頁反面，被告另案毒偵2839卷第20頁），且自 承另案在107年6月26日遭查獲前，其甫於前一日之25日晚間 23時向黃千榕購得各1萬元之海洛因及甲基安非他命（被告 另案毒偵2839卷第16、144頁，偵字卷第16頁反面），全未 提及尚有於同年月23、24日向黃千榕購得本案之海洛因，則 被告是否真有如其所稱向黃千榕購得本案海洛因，自屬有疑 。況觀諸被告在不同案件中雖均指稱黃千榕為其毒品來源， 然就其向黃千榕購買毒品之頻率及內容，於本件中直指係接 連二日購買，且只取得海洛因；惟在另案及黃千榕不起訴案 件中卻又陳稱2周購毒一次，一次購入各高達1萬元之海洛因 、甲基安非他命，足認被告指訴黃千榕販毒情形前後不一， 已難遽信。
(四)另被告於本院陳稱每次向黃千榕購買毒品時，巫亞苓均在場 親見，並曾幫其匯付購毒款項予黃千榕等語（本院卷第259 頁）。而證人巫亞苓固於被告另案警詢及偵查中證稱被告係 向黃千榕購毒（被告另案毒偵2839卷第28、140頁），惟其 又稱「黃千榕來交易時，我有時在，有時不在」、「被告跟 黃千榕都是當場現金交易」等語（被告另案毒偵卷第28頁） ，與被告前開供述已有出入，證人巫亞苓於本院審理時經訊 及黃千榕是否曾與被告為交易而交付被告毒品一節，又表示 不復記憶（本院卷第400-402頁）。是除被告之單一指述外 ，別無其他補強證據可供擔保被告指訴黃千榕為其毒品來源 之真實性。
(五)基上，被告雖在本件供出黃千榕為其毒品上手，然其指訴前
後不一，又無其他證據可佐，無足認被告所指之黃千榕係與 被告本件被訴犯行具關連性之毒品來源，是被告主張有上開 規定之適用，自屬無據。
四、是否依刑法第59條規定酌減其刑之認定
(一)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)辯護人雖主張：被告販賣、轉讓毒品對象同一，數量甚少， 對社會之危害微小，而被告本身亦施用毒品，是其為本案犯 行本質上接近吸毒者間互通有無，請求依刑法第59條規定減 刑等語。惟查：
1.販賣第一級毒品犯行部分
被告於107年6月23日、25日為本案販賣、轉讓海洛因予林心 瑞犯行前，甫於同年5月28日、6月18日各販賣0.9公克、1.8 公克海洛因（價格分別為2000元、7000元）予溫舜銘；另於 同年5月11日、14日及7月1日各以1000元、1500元、1500元 之價格販賣甲基安非他命予施國偉（1次）、高士峯(2次)， 而上述販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院108年度上訴字第3 55號判決應執行有期徒刑16年確定，有判決（本院卷第427- 440頁）及上揭被告前案紀錄表可憑。是就本件觀之，被告 固僅有1次販賣海洛因犯行，實則被告於107年5至7月間之短 時間內，有甚為頻繁之販賣毒品行徑，本件販毒犯行僅為其 中之一。而被告年值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事 ，又自87年起有多起施用毒品前科，可見其長期染有施用毒 品之惡習，當知戒除不易，竟為私欲，甘願鋌而走險從事毒 品販賣，對社會秩序危害非輕，且查無特殊原因與環境，在 客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處。況本案就販賣 第一級毒品部分，有適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之情況，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事 ，而無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。
2.轉讓第一級毒品犯行部分
被告本件轉讓第一級毒品犯行，法定刑為「1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，被告復有 修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，其
刑度已減輕甚多，足為適當刑罰制裁，而被告轉讓第一級毒 品，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，是綜觀 被告之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認 有何顯可憫恕、情輕法重之情事，尚無從依刑法第59條規定 減輕其刑。
五、科刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾有施用及持有毒品前科 ，有上開被告前案紀錄表可憑。其明知毒品之成癮性及對人 體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，分別販賣、轉讓第 一級毒品海洛因各1包予林心瑞（前者重量不詳，販賣價格 為1000元；後者驗餘淨重為0.0629公克），以及犯後於偵、 審皆自白販賣及轉讓毒品犯行，暨本件並無因被告供述而查 獲毒品來源之情形，兼衡被告自陳經濟情況小康（本院卷第 411頁）等一切情況，分別量處如主文所示之刑並定其應執 行之刑。
肆、沒收
查被告就事實一、（一）販賣毒品部分所得為1000元，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 郭 嘉
法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。