臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度訴字第821號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳星同
選任辯護人 黃博彥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第4390號），本院判決如下：
主 文
甲○○被訴施用第一級、第二級毒品部分，均公訴不受理。 理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國107年8月8日上 午9時許，在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號之住處，以將 第一級毒品海洛因加水稀釋後，置於注射針筒內注射之方式 ，施用第一級毒品海洛因1次；復將第二級毒品甲基安非他 命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（9）日中午12時許，在新北 市政府警察局新店分局，員警徵得其同意採尿送驗，檢驗結 果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第 一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、法律適用：
（一）按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背 規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程 序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有 違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上 有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包 括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但 若依以學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受 理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明 定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若 合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判 決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始 有上開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴 或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被 告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決
之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限 於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事 變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之 審理進而為實體判決之情形。最高法院103年度台上字第3 183號判決對於檢察官據以撤銷緩起訴並起訴之他案起訴 犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定，而認就撤銷緩起訴並 起訴之該案件，「依司法院釋字第140號解釋之同一法理 ，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤 銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應視 起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法 第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴 期滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分 別諭知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院103年度 台非字第187號判決）。又同院62年度第2次刑庭庭推總會 議決議㈠亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依 少年事件處理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法 第65條第1項定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27 條移送之案件，經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後， 如經法院審理結果，認為非屬於同法第27條第1項各款(舊 法)所列之罪，則檢察官起訴程序即屬違背規定，法院應 依少年事件處理法第1條，刑事訴訟法第303條第1款諭知 不受理之判決。」凡此，皆事實上已承認「起訴之程序違 背規定」，並不限於起訴時其程序已違背法律規定，而尚 包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定， 法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。而上述 之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論。又訴 訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條 件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。（二）按109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109年 7月15日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1第1款 及第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪 之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規 定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行 為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規 定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依 法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條第1項
、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強 制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之要件，至 於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年內再 犯之情形，則不屬之（見最高法院109年度台上字第3522 號、第3758號、第3777號判決理由；另參同院109年度台 上大字第3826號刑事大法庭裁定意旨）。是依最高法院前 開見解，行為人再施用毒品（含3犯以上），若距最近一 次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後已逾3年者 ，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴， 其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第 303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾 因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此因非屬上開 規定之訴追條件，不生影響（下稱施用毒品案件，即指上 述逾3年之施用毒品案件）。再者，既然法院審判中之案 件均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符 合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不 具備訴追條件，應認起訴之程序違背規定。
（三）又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1 第2款後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應為免刑之判決或不付審理之裁定。」惟此所稱「依修正 後規定應為不起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而 言，尚有疑義，蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無 所謂「應為不起訴處分」之問題。而觀以該條款之立法理 由謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法 院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少 年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理 ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施 行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒 治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或 少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審 理之裁定。」則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上 述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依 職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條 第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強 制戒治程序。此一立法理由之說明，雖應予尊重，並得據 為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究竟非法律 條文本身，應不具法條條文之拘束力。且查，現行毒品危 害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入 司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治
」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒 毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他 相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當（見同 條例第24條第1項之用語），此見同條例第20條第1項、第 2項、第24條第1項規定自明，此係法律條文明文規定賦與 檢察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒之案件，檢察官 決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法 院提出為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁 量權之行使有無違背法令、事實認定錯誤、其裁量有無重 大明顯瑕疵等情事為審查，而為准否之裁定，但法院尚不 能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。上述立法理 由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明 文規定之現制相齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察 官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開 觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，於 法理上實有不當。是就本條例修正施行前犯第10條之罪， 且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌 修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用 第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例 第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒 戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官 未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非 拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作 處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法 目的未符；且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第 35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正 後規定處理。」亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件， 檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向 之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為 人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同 處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原 則之情。
（四）綜上所述，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若 該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法 院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職 權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」而就修正施行前已 繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以 尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，惟再細繹 該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文
施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰 參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月 9日曾修正），增訂本條過渡規定」，觀之毒品危害防制 條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制 條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑 事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「 一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。是修正後第35 條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分之情形納入；且前揭說明中有關「為 求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強 制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述 。是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害 防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的 性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒 治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕 行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規 定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而 為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢 察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒 戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處 分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自不 宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不 起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治 之裁定。
三、經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法 院（改制後為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度 毒聲字第635、637、638號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署（改制後為臺 灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以87年度偵字 第14348號不起訴處分確定；復於88年間因施用毒品案件， 經新北地院以88年度毒聲字第7081號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，由新北地檢署檢察官提起公訴並 聲請強制戒治，復經新北地院以88年度毒聲字第8189號裁定 令入戒治處所施以強制戒治（本次犯行經判處有期徒刑6月 確定），嗣經新北地院以89年度毒聲字第3213號裁定停止戒 治，所餘戒治期間付保護管束，於89年6月12日出所，惟被 告於保護管束期間復因施用毒品（本次犯行經判處有期徒刑 6月確定），再經新北地院以89年度毒聲字第4929號裁定撤 銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月15日 強制戒治執行完畢出所。又於92年間因施用毒品案件，經新
北地院以92年度毒聲字第879號裁定令入戒治處所施以強制 戒治（本次犯行經判處有期徒刑10月確定），於92年8月29 日入戒治處所強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9 日修正生效施行，由檢察官於93年1月9日逕將被告釋放出所 等情。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及 執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等 保安處分之裁判及執行，期間亦未受附命戒癮治療之緩起訴 處分等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。檢察 官起訴被告本件施用第一級、第二級毒品之時間係107年8月 8日上午9時許，已在其最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放（即前述93年1月9日）後之3年後，依第35條之1第 2款前段規定，應適用修正後規定。依照前揭說明，本件檢 察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之 可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且無從補正，亦對 被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立 法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。是以， 本件被告甲○○被訴施用第一級、第二級毒品部分，爰不經言 詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑 法 官 賴鵬年
法 官 王星富
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日