臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度訴字第614號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳秉均
選任辯護人 莊凱如律師
游子毅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第12746號、第18094號、107年度毒偵字第3289號），
本院判決如下：
主 文
陳秉均犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
其餘被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
扣案如附表編號1至3所示之物（其中如附表編號2部分含包裝袋拾貳個）均沒收銷燬之；如附表編號4至7所示之物均沒收。 事 實
一、陳秉均前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺 北地檢署）檢察官以105年度毒偵字第4191號處分書為緩起 訴確定，緩起訴期間自民國106年3月8日起至108年3月7日止 。詎其猶不知悔改，於上開緩起訴期間內，明知甲基安非他 命、4-甲氧基安非他命（下稱PMA）、甲氧甲基安非他命（ 下稱MMA）均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依 法不得販賣、持有及施用，竟仍為下列行為：
（一）基於持有第二級毒品PMA、MMA之犯意，於107年2月底、3 月初之某不詳時間，向真實姓名、年籍不詳之網友，以每 顆新臺幣（下同）500元之價格，購得含有第二級毒品PMA 、MMA成分之藥錠共50顆而持有之。
（二）基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 107年5月初某日，以6萬元之代價向綽號「Jimmy」之友人 王崇汎購入第二級毒品甲基安非他命約105公克而持有之 。
（三）嗣陳秉均於107年5月25日12時37分許，先以手機通訊軟體 「Grindr」傳送「Ice fun」等訊息邀約澳洲籍網友Hugh William Hudson（施用第二級毒品罪部分，另為緩起訴確
定）至其上開居處一同施用毒品並發生性行為。迨Hugh W illiam Hudson於同日13時36分許到達後，陳秉均除於同 日15時許，將前開甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後供己 施用外（施用第二級毒品部分另為公訴不受理，如下所述 ） ，基於販賣第二級毒品之犯意，以2千元之價格販售上 開其向王崇汎購入之部分甲基安非他命（重量不詳）及含 有PMA成分之藍綠色圓形藥錠2顆予Hugh William Hudson ，Hugh William Hudson隨即在該處將甲基安非他命施用 完畢，2顆藥錠則放置於其所攜帶之零錢包內。嗣其二人 於同日下午16時25分許，在上開地點為警同時查獲，並扣 得如附表編號1至7所示之物，而得知上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。查被告陳秉 均與其辯護人雖於本院準備程序時爭執證人Hugh William Hudson警詢、偵訊及證人王崇汎警詢時證述之證據能力 ，並辯稱：該等證述均係被告以外之人在審判外之陳述， 未經對質詰問，否認其證據能力云云（見本院卷一第258 至259頁）；惟被告於本院審理時坦承全部犯行不諱（參 本院卷二第126、第127頁並詳如後述），而檢察官、被告 及其辯護人於本院審理期日，對於本判決下述所引用被告 以外之人於審判外之陳述，亦均不爭執證據能力（見本院 卷二第89至90頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況 ，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明 言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取 供或違反其自由意志而陳述之情形，亦認以之作為證據要 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均 有證據能力。
（二）至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然
關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調 查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力始終 均不爭執，堪認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，並供稱：「我均認罪，犯罪事實一（一）、（二）部分事實經過確實是如此，且如同起訴書所指，我跟Hugh William Hudson當時是約炮，他當時付款2千元跟我購買我們當時使用的安非他命及2顆藥丸」等語（本院卷二第126至129頁），核與證人Hugh William Hudson於警詢、偵訊時證述之情節相符（見臺北地檢署107年度偵字第18094號卷【下稱偵18094卷】第126至128頁、偵12746卷第140至142頁、第140至142頁），並經證人王崇汎於警詢及本院審理時證述綦詳（見本院卷一第187至195頁、本院卷二第86至88頁），復有Hugh William Hudson手機之翻拍照片15張、被告手機之翻拍照片20張、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片26張、臺北市政府警察局信義分局108年7月25日偵查報告書、臺北地檢署108年9月10日公務電話紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司107年5月22日中信銀字000000000000000號函及所附被告開戶資料及存款交易明細等附卷可憑（見偵18094卷第113至116頁、第111頁、第117至121頁、第45至59頁、第101至109頁、本院卷一第159至165頁、第181頁、臺北地檢署107年度他字第5340號卷第77至99頁），並有如附表編號1至7所示之物扣案可資佐證。而Hugh William Hudson於107年5月25日為警查獲時，經警採集渠等尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫療股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單份在卷可佐（見偵18094卷第135至136頁）。又被告為警查獲時，所扣得如附表編號1所示之物，經送請臺北市政府警察局鑑定結果，檢出含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）、甲氧基甲基安非他命（MMA）成分，有臺北市政府警察局107年度毒鑑字第250號鑑定書附卷可憑（見偵18094卷第41至42頁）；另證人Hugh William Hudson為警查獲時，於其身上所扣得如附表編號3所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/ MS）分析法檢驗結果，亦檢出含第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年6月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參（見偵18094卷第137頁），足徵被告前揭任意性之自白皆核與事實相符，確屬可信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項至第4項、第11條第2項、第17條第2項規定業 經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日 施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製 造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新舊法 結果，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項 規定對被告較為有利。另修正前毒品危害防制條例第11條 第2項規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘 役或新臺幣3萬元以下罰金」，修正後則規定「持有第二 級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以 下罰金」，經比較新舊法結果，應以修正前毒品危害防制 條例第11條第2項規定對被告較為有利。又修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條 第2項規定須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該 條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外， 僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定對被告較為有利。是依刑法第2條 第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危
害防制條例第4條第2項至第4項、第11條第2項、第17條第 2項之規定。
（二）核被告關於事實欄一（一）部分，所為係犯修正前毒品危 害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；事實欄一 （三）部分，所為係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。至事實欄一（二）部分，被告供稱購入甲基 安非他命除供己施用外，如果朋友有問的話就會販售（見 本院卷二第252頁），且扣案之毒品數量龐大，是被告所 為原應論以同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪，然因被告事後將其中部分甲基安非他命販售予證人 Hugh William Hudson施用，故被告意圖販賣而持有毒品 之低度行為及販賣毒品前後持有毒品之低度行為，均應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開持有及 販賣第二級毒品行為，犯意各別、構成要件互殊，應予分 論併罰。
四、累犯部分：
（一）按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大 法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。
（二）查被告前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以107年度簡字第303號判決判處有期徒刑3月確定，並於1 07年4月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第49至73頁），是被 告於5年以內故意再犯本件持有及販賣第二級毒品之法定 本刑為有期徒刑以上刑之罪，均符合前述累犯規定之要件 。
（三）審酌被告本件持有及販賣第二級毒品與其前案所犯施用毒 品行為態樣及罪質均不同，尚難遽認其本件持有及販賣毒 品所為具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱等情形，參酌 上開解釋意旨，認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑 之必要。
五、修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：就被告販賣毒 品部分犯行，被告於本院審理時已自白不諱，雖其於檢察官 偵訊時僅就販賣藥錠部分坦認不諱外，就販賣甲基安非他命
部分則供稱係無償轉讓（見107年度偵字第127465號卷第250 頁）。然審酌被告所販賣之毒品均屬第二級毒品，且被告既 已就藥錠部分坦承販賣罪責，應可從寬認定被告已於偵查中 就販賣第二級毒品罪為自白，而應依修正前同條例第17條第 二項減輕其刑。
六、毒品危害防制條例第17條第1項部分：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查 ，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供 出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌 毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝 ，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與 共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供 之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中 供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接 、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告 之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108年 度台上字第1183號判決意旨參照）。
（二）查被告於警詢供出如附表二編號2所示之之毒品來源係Jim my，並提供其與Jimmy之匯款紀錄，使警方人員得以查獲 證人王崇汎，核與證人王崇汎於本院審理時證述相符（見 本院卷二第86至88頁），復有被告108年8月6日警詢筆錄 、證人王崇汎108年8月21日警詢筆錄、臺北市政府警察局 信義分局108年7月25日偵查報告書、臺北地檢署108年9月 10日公務電話紀錄等在卷可憑（見本院卷一第159至165頁 、第171至177頁、第181頁、第185至195頁），是被告犯 後確有供出其所販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，並 因而查獲王崇汎乙節堪以認定，核與毒品危害防制條例第 17條第1項之要件相符，故就其所犯販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行應依上開規定減輕其刑，且因其同時有免 除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至三分之 二，爰依法遞減輕其刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經 戒癮治療之程序，明知毒品之成癮性及對人體之危害，本應 知所警惕，竟漠視政府禁絕毒害之立場，猶漠視法令禁制， 仍持有前開毒品及販賣牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並 殘害自己及他人身心健康，危害社會及他人甚深，誠屬不該 ；惟考量其販賣毒品之數量非鉅、所犯於偵、審中均自白犯
行，並供出部分毒品上游，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動 機、目的，及自述高職畢業之智識程度及小康之家庭經濟狀 況等一切情狀（見本院卷二第129頁、偵18094卷第11頁）， 分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品部分諭知易 科罰金之折算標準。
八、沒收：
（一）扣案如附表編號1、3所示之毒品，分別為被告持有及販賣 之第二級毒品，皆屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表編號4所示之手機，均為供被告販賣毒品聯絡 所用之物；如附表編號7所示之千元鈔票2張為被告販賣毒 品所得之物，業經被告供承明確，爰均依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，且因均已扣案，故不予諭 知追徵價額或以其財產抵償之。
（三）至扣案如附表編號8所示之物，經送鑑定結果，並未驗出 毒品及違禁藥物成分，有臺北市政府警察局107年度毒鑑 字第250號鑑定書在卷可參；扣案如附表編號9所示之手機 ，被告供稱係工作維修之手機，並未持以聯絡販賣毒品使 用，且無證據足以證明與本案被告犯罪有關，爰均不諭知 沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢 察署檢察官以105年度毒偵字第4191號處分書為緩起訴確定 ，緩起訴期間自106年3月8日起至108年3月7日止。詎其猶不 知悔改，於上開緩起訴期間內，明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得施用，竟仍於10 7年5月初某日，以6萬元之代價向綽號「Jimmy」之友人王崇 汎購入第二級毒品甲基安非他命約105公克後，而於107年5 月25日12時37分許，先以手機通訊軟體「Grindr」傳送「Ic e fun」等訊息邀約澳洲籍網友Hugh William Hudson）至其 前開居所處一同施用毒品並發生性行為。迨Hugh William H udson於同日13時36分許到達後，被告則於同日15時許，將 前開甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後供己施用。嗣其二人 於同日下午16時25分許，在上開地點為警同時查獲，並扣得 如附表編號2所示之甲基安非他命及如附表編號5、6所示供 被告施用及預備施用甲基安非他命所用之物，而得知上情。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪嫌云云。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或
少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒 戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處 所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即 釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒 戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少 年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治， 其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最 長不得逾1 年，毒品條例第20條第1 、2 項分別定有明文。 另毒品條例第20條第3 項、第23條第2 項已於109 年1 月15 日修正公布，並於被告行為後之109 年7 月15日生效施行， 其中第20條第3 項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用 前2 項之規定」，是以，依修正後之上述規定，犯該條例第 10條之施用毒品罪，祇要距最近1 次犯該罪經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不 因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最 高法院109 年8 月11日多數見解、109 年度台上字第3098號 判決意旨、刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨 參照）。
三、關於被告施用毒品經檢察官依毒品條例第24條第1 項為「附 命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，因被告未完成戒癮治療 之必要命令，經檢察官依職權撤銷該緩起訴處分確定，並依 同條第2 項就前案提起公訴，致該戒癮治療尚未完成，被告 旋再因施用毒品為警查獲（即後案），檢察官可否就後案直 接起訴（或聲請簡易判決處刑）說明如下：
（一）最高法院曾以104 年度第2 次刑事庭會議決議謂：按毒 品條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒 癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命 緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機 會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩 起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改 採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是 該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事 訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序 」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經 撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於 撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因 被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟 未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法 起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附
命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者 ，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再 犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依 毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之 相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。
（二）然而，毒品危害防制條例第24條在109 年1 月15日修正 （尚未施行，施行日期由行政院定之），立法理由謂： 「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒 除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後 ，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文 第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構 內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限 之緩起訴處分」，修正第2 項規定：「前項緩起訴處分 ，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，換句話說， 立法者所著重的並非是先前最高法院決議所強調「附命 緩起訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告 竟未能履行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀 察、勒戒處遇；相反的，從這樣的立法過程來看，立法 者毋寧是將施用毒品者某程度視作病患，原則上應先採 行觀察、勒戒或強制戒治處遇，目的在於協助施用毒品 者戒除毒癮，因此，即便施用毒品者先前經過檢察官諭 知附命完成戒癮治療之緩起訴處分，後來卻未能完成戒 癮治療的情況，仍宜由檢察官依同條例第20條規定聲請 法院命觀察、勒戒及強制戒治，或為不同條件或期限之 緩起訴處分，亦即，新法所彰顯的是，更應該著重在讓 施用毒品者接受完成戒除毒癮的處遇機制。
（三） 再觀諸最高法院在109年6月11日109年度台非字第76號 判決謂：被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事 實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋 放之處遇，如於該條例第23條第2 項所定「5 年」內， 再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高， 原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法 發 揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」 處遇 之必要。倘被告經「附命緩起訴」，且「完成戒 癮治 療」後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或 強制戒 治」執行完畢釋放之處遇，「5年」內再犯施用 第一級 或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依 該條例第 23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴（提 起公訴或聲 請簡易判決處刑），而無再依該條例第20
條第1項重行 聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。…被 告施用第一級 或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或 強制戒治程序 者，係以「觀察 、勒戒或強制戒治」執 行完畢釋放 後，起算上開「5年」內再犯之期間，則被 告係經「附 命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命 緩起訴」、「完成戒癮治療」後，而非以「附命緩起訴」 確定之日 起算該「5 年」內再犯之期間等語。由此可知 ，僅限於被告經「附命緩起訴」且「完成戒癮治療」後， 才認定其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處 遇，也才能以其完成戒癮治療之日來起算再犯之期間（在 前述修法施行之後，就是3 年）。從而，在法律適用上， 雖然毒品條例第24條已經修正而行政院尚未定施行日期， 但透過立法歷程來解釋法律文義，倘若施用毒品者先前經 檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因其未完成戒 癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷該緩起訴處分確 定，不得認定其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒 治」處遇，也無從據此起算再犯的期間，此時，對於被告 在該附命緩起訴處分「後」所為施用毒品犯行，即依受前 述最高法院刑事大法庭裁定意旨之拘束。
（四）按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第303條第1款定有明文。次按法院於解釋、適用本 次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政 策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社 會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體 實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應 予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒 品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完 畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件 （現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處 遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得 採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施 用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒 品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依 修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或 少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審 理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於 修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少
年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由 法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第 1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治 之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當 不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正 義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適 並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院10 9 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之之事實業據被告 坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用 藥物檢驗報告（107年度偵字第18094號卷第32至第34頁） 在卷可稽及如附表編號2、5、6所示之物扣案可證，被告 施用第二級毒品之犯行，已可認定。
（二）被告於上開檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間 內，再犯本件施用第二級毒品罪，既然被告前揭緩起訴處 分並未完成戒癮治療，不得認定其事實上已接受等同「觀 察、勒戒或強制戒治」處遇，也無從據此起算再犯的期間 ，依據前揭說明，自應由檢察官本於立法者所賦予之職權 ，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案之 情形，裁量是適用修正後之毒品條例第20條第3 項或現行 毒品條例第24條之規定，亦即裁量是否適合「觀察、勒戒 或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之 機會。從而，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官 為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定 ，且無從補正，逕為公訴不受理之諭知。
五、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又 違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，毒品危害防制條 例第18條第1項前段、刑法第40條第2 項分別定有明文。 經查：扣案如附表編號2所示之物，經鑑定結果，確屬第 二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中 心毒品鑑定書附卷可憑（107年度偵字第18094號卷第35至 第37頁），被告供稱係購入供己施用，被告施用第二級毒 品之行為雖因本案起訴程序違背規定而應為公訴不受理之 諭知，然上開毒品既屬違禁物，自應前揭規定依法宣告沒 收銷燬之。而包裝該甲基安非他命之包裝袋12個，因其上 沾有毒品無法析離，應視同毒品一倂沒收銷燬之。
（二）供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，刑法第38條第2項定有明文。另同法第40條第3項規定 ：第38條第2項之物，因事實上或法律上原因未能追訴犯 罪行為人之犯罪或有罪判決者，得單獨宣告沒收。本件扣 案如附表編號5、6所示之物分別為供被告施用及預備施用 毒品所用之物，業據其供明在卷，併均依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜 法 官 洪甯雅
法 官 曾正龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨慧
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品及數量 備註 1 含第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA） 、甲氧基甲基安非他命（MMA）成分之藥錠25顆（包括紅色藥錠20顆、綠色藥錠4顆、橘色藥錠4顆，驗餘總淨重共計6.26公克） 臺北市政府警察局107年度毒鑑字第000號鑑定書 2 含第二級毒品甲基安非他命成分結晶共12袋（驗餘總淨重共計83.0903公克，純質總淨重共計81.1227公克） 交通部民用航空局航空醫務中心107年6月22日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書 3 含第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）成分之藍綠色圓形錠劑2顆（驗餘總淨重0.6159公克） 交通部民用航空局航空醫務中心107年6月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 4 三星牌香檳色手機1支（含SIM卡2張）、蘋果牌金色手機1支（含SIM卡1張）、蘋果牌粉色手機1支（含SIM卡1張） 供被告販賣毒品所用 5 電子磅秤1台、噴燈式打火機7個、已使用之玻璃球吸食器47個、已使用之水車吸食器4個、已使用之橡膠塑膠管3條 供被告施用毒品所用 6 未使用過之注射針筒99支、雙叉玻璃管吸食器19個、水車吸食器4個、玻璃球吸食器27顆、分裝袋1包 供被告施用毒品預備之用 7 千元鈔票2張 被告販賣毒品所得 8 未驗出毒品及違禁藥物成分之透明液體（神仙水）1瓶（毛重6.80公克） 臺北市政府警察局107年度毒鑑字第000號鑑定書 9 三星牌白色手機1支、HTC牌藍黑色手機1支、華為牌金色手機1支、OPPO牌白色手機1支（均無SIM卡）