臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第一一一號
上 訴 人
即 被 告 乙○
丁○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 桑銘忠
右上訴人等因賭博案件，不服臺灣南投地方法院八十八年度易字第四九四號，中華民
國八十八年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八
年度偵字第九○四號、三七○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○、丙○○部分均撤銷。
乙○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。丙○○傷害人之身体，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。其他上訴部分，即丁○○部分駁回。
事 實
一、乙○曾因賭博案件，於民國（以下同）八十年四月二十五日經台灣台中地方法院 判處罰金六千元，於八十年六月二十一日執行完畢（尚未構成累犯），猶不知悔 改，復意圖營利，基於概括之犯意，自八十六年三月間某日起至同年八月間止， 連續在南投縣國姓鄉○○村○○路四十七之十號黑猴檳榔攤公眾得出入之場所， 提供六合彩（俗稱港二星、港三星）賭博簽單二種，自○一至四七共四十七組號 碼，供賭客戴美綉、楊朝漢及不特定之人簽賭，每簽賭一支賭資為新台幣（下同 ）一百元，聚集不特定之多數人以簽選號碼之方式賭博財物，約定所簽選之號碼 與每星期二、四日香港六合彩開出之六組號碼相同者，可贏得賭資，如未簽中， 則由乙○贏得全部賭資，並以此類推，乙○前後經營多次。二、丁○○曾因傷害案件，於八十六年三月二十七日經台灣台中地方法院判處有期徒 刑三月，於八十六年六月十一日執行完畢，丙○○曾因傷害案件，於八十七年三 月三十一日經本院判處有期徒刑四月，於八十七年五月二十日執行完畢，詎均仍 不知悔改。復因戴美綉在八十六年五月間，向乙○簽賭六合彩積欠賭債約七萬多 元，其中部分係代替楊朝漢簽賭，而楊朝漢因案入獄，拖延未給付賭債，乙○多 次向戴美綉催討未果，乃商請其小叔（夫弟）丁○○代為催討。詎丁○○酒後， 於八十七年十二月七日下午十九時三十分許，打電話至戴美綉之婆家，向戴美綉 之大伯陳鎮興稱：倘不還錢，欲令全家死得很難看等語，嗣戴美綉之夫丙○○（ 已離婚仍同住），同其兄陳鎮興，一同前往南投縣國姓鄉○○村○○路四十七之 八號丁○○住處理論，丙○○喝令有膽出來，丁○○竟以使人受傷害之犯意，隨 即持鐵管打傷丙○○頭部，丙○○亦使人受傷害之犯意，進而與丁○○扭打在一 起，並滾在地上互相抓打，因而致丙○○受有頭部左側挫裂傷約四乘二乘二公分 之傷害，亦致丁○○因而受有左膝關節處及左踝部擦挫傷、青腫瘀血等傷害。三、案經丙○○、丁○○訴由南投縣警察局埔里分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告（以下稱被告）乙○矢口否認有賭博之行為，辯稱：我很久以 前曾經做六合彩，但已很久了，戴美綉係於七十九年間向伊簽賭欠伊七萬元云云 。
二、經查被告乙○前開經營六合彩賭博犯行，已據證人戴美綉於原審審理時結證稱： 八十六年三月至八月間向被告乙○簽六合彩，以電話打去國姓鄉○○路四十七之 十號檳榔攤簽港二星、港三星二種，一支一百元，每次簽賭一萬元，我沒簽中， 共欠被告乙○七萬多元，有部分已給付，所以尚欠七萬多元，我欠被告乙○七萬 多元就是賭資等語。而被告丙○○亦供稱：該七萬多元是簽六合彩欠的，戴美綉 說她幫別人簽的，因對方入獄才未付，我與戴美綉是夫妻，七萬多元都是賭資等 語，另被告丁○○亦供稱：有部分是賭資，有部分是借款，一部分是六合彩賭資 等語。此外，證人葉佳壇於偵訊時亦結證稱：被告乙○經營六合彩很久，有十多 年了，現在仍有在經營，丙○○的太太（戴美綉）是向被告乙○簽賭，但是叫被 告丁○○去討債等語屬實，足見被告乙○確實曾於八十六年三月至八月間經營六 合彩之賭博行為，被告乙○空言否認，自難遽信，所辯當不足採信。是本件關於 被告乙○部分，事證明確，其賭博犯行，洵堪認定。三、右揭被告丁○○傷害之犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○分別 於警訊、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並經告訴人丙○○指證綦詳，復 有被告兼告訴人丙○○之診斷證明書一紙及照片六張附卷可稽，足認被告丁○○ 對於毆傷丙○○之自白與事證相符，而堪採信，被告丁○○所為傷害犯行，亦可 堪認定。
四、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○否認有傷害之行為，被告丙○○辯稱： 是被告丁○○拿鐵棍打我頭部，我沒有打他，我只有搶他的鐵棍而已云云。惟查 被告丁○○、丙○○出手互毆之事實，業據被告兼告訴人丁○○指訴綦詳，另證 人葉佳壇於偵查中證稱：被告丙○○不知道被告丁○○靠在電桿，手裡拿著如照 片所示的鐵管，被告丙○○走過去時，被告丁○○就拿鐵管打被告丙○○的頭部 ，二人就滾在地上互相抓打，陳鎮興過去的時候，被告丁○○的大嫂、姪子也都 在場了，陳鎮興過去要拉開他們二人，他本身殘障，右手無力等語證述屬實，復 有被告兼告訴人丁○○提出之診斷證明書一紙在卷足憑，可見被告丁○○、丙○ ○二人確實有互毆之行為，被告丙○○所辯，亦不足採信。被告丙○○之傷害犯 行，亦堪認定。
五、本件被告丁○○、丙○○二人互毆之行為，以其等所稱之情形，尚無法證明係何 人先動手打人，且亦均無法證明現在不法之侵害有持續之狀態，故被告丁○○、 丙○○均不得主張正當防衛，併此敘明。
六、查被告乙○意圖營利，提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定之多數人簽賭， 並由其參與對賭，核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入之 場所賭博、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾 賭博罪。被告乙○於各該次六合彩開獎之接續行為中，多次提供賭博場所，聚眾 並參與賭博，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬 法律概念之一行為，其以一行為而觸犯上述二罪名，應依想像競合犯，從較重之
意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告乙○先後多次經營各期六合彩賭博，時間緊接 ，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪 論，並依法加重其刑。原審就被告乙○部分予以論罪科刑，固非無見，然原判決 此部分，於主文中認被告乙○係累犯，然於事實及理由中，均認被告乙○非構成 累犯，顯有主文與事實、理由矛盾之情形；又原判決此部分，諭知被告乙○併科 罰金五萬元，且為易服勞役之折算標準，然於判決理由中，未為易服勞役折算標 準之諭知，且於論罪法條中，僅引用刑法第四十二條，並未區分第二項以三百元 折算一日，或以六個月之日數比例折算，自有適用法律之不當。被告乙○上訴意 旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖難認為有理由，然原判決關於此部分，既有 上開可議，已屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為改判。爰審酌被 告乙○之素行，犯罪之動機、目的、情節，對社會善良風氣之影嚮，與犯後之態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。七、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告 丁○○曾因傷害案件，於八十六年三月二十七日經台灣台中地方法院判處有期徒 刑三月，於八十六年六月十一日執行完畢，被告丙○○曾因傷害案件，於八十七 年三月三十一日經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年五月二十日 執行完畢，此有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前 案紀錄表各一份在卷可稽，其二人於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審對被 告丁○○部分適用刑法第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條，罰金 罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並爰審酌被告丁○○與丙○○為 賭債糾紛，互相毆打，被告丁○○雖係坦承不諱，但被告丁○○出手較重，及被 告丁○○犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標 準。認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告丁○○上訴意旨認係自衛行為， 而否認犯罪，指摘原判決不當，自難認為有理由，其上訴應予駁回。至原判決對 於被告丙○○部分，予以論罪科刑，固非無見，然按依本件被告丁○○與丙○○ 之所以發生衝突，起因於丁○○於乙○索討賭債，且發生衝突時係由被告丁○○ 持鐵管毆打丙○○之頭部，被告丙○○僅與丁○○發生扭打，而被告丁○○與丙 ○○二人所受前開之傷害，其嚴重程度又顯有不同，是原審對被告丁○○、丙○ ○二人均量處有其徒刑六月，顯失平衡，而有適用刑法第五十七條之不當。被告 丙○○上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖難認為有理由，然原判決關於 被告丙○○部分，既有前開可議，已屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷 另為改判。爰審酌被告丙○○之素行，犯罪之動機、情節，與被害人所受傷害之 程度，及被告丙○○犯後之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 古 金 男 法 官 張 祺 祥
法 官 沈 應 南
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 智 文中 華 民 國 八十九 年 三 月 四 日
附錄：本判決論罪法條
刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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