臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1822號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳成祥
選任辯護人 蘇志淵律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第15161 號、第20158 號），本院判決如下：
主 文
吳成祥犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳成祥明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不 得意圖販賣而持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮以營利之犯 意，於民國109 年4 月30日上午11時51分許，先以附表編號 2 所示手機裝載通訊軟體微信，暱稱「祥」，在微信通訊軟 體「北中南支援」群組內，張貼內容為「和運租車個人微信 QR code 」、「代PO」、「中部」等訊息，適臺中市政府警 察局刑事警察大隊警員進行網路巡邏，瀏覽上開訊息內容， 遂實施誘捕偵查，由警方掃描上開QR code ，加入吳成祥以 附表編號3 所示手機裝載通訊軟體微信、暱稱「和運租車」 之帳號為好友，並於109 年5 月12日下午5 時48分許至同日 晚間8 時15分許，由警方先行傳送「明天臺中找朋友玩」之 文字訊息後，吳成祥即以附表編號3 所示手機內裝載之微信 致電警方詢問「老闆，你明天要拿幾個」，其後並以文字及 通話之方式與警方聯繫交易毒品事宜，雙方並約定於109 年 5 月13日下午3 時20分許，在臺中市○區○○路0 段000 號 統一便利商店通豪門市，以新臺幣（下同）5500元交易10包 含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西 泮等第三級毒品成分之毒品咖啡包，吳成祥遂依約於前述時 、地攜帶上開毒品咖啡包10包到場，而為警盤查並當場扣得 附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判 決意旨參照）。經查，本案雖為警方於網路巡邏，瀏覽微信 暱稱「祥」之訊息後，為查緝而主動依訊息加入微信暱稱「 和運租車」之好友，並向其佯稱欲購買毒品，然細核本案為 被告於警方加入微信暱稱「和運租車」之好友後，被告吳成 祥即主動傳送「1 ：600 、5 ：2900、10：5500趕快拿起手 機來電」之廣告訊息，並於警方傳送「明天台中找朋友玩」 之文字訊息後，被告即能理解其意並主動致電警方詢問「老 闆，你明天要拿幾個？」、「我先問問弟弟身上還夠不夠」 、「他喝下去是那種鬆鬆茫茫那樣，也不算軟」等節，有被 告與警方之微信通訊軟體對話記錄擷圖及通話譯文在卷可稽 （見偵15161 號24頁至第28頁），足見被告確係甫經警方以 暗語詢問有意購買毒品之際，即允諾交易含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之咖 啡包，足徵被告原本即有販賣第三級毒品之意思，是本案員 警係對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告 萌生販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議 決議參照）。本判決所引用被告吳成祥以外之人於審判外之 陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（見本院卷第62 頁、第82頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作 成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當 或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬 適當，認均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、 被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷 第62頁、第82頁至第84頁），應認均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告吳成祥對於上揭犯罪事實坦承不諱，並有臺中市 政府警察局刑事警察大隊109 年5 月4 日中市警刑八字第 1090015535號函暨所附偵查報告、109 年6 月30日刑事警 察大隊偵八隊偵查報告暨所附微信對話紀錄擷圖、數位鑑 識報告各1 份、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表共2 份、微信通話譯文微信對話紀錄擷 圖、扣押物品照片共42幀在卷可稽（見偵15161 號卷第23 頁至第30頁、第33頁至第46頁、第63頁至第69頁、第81頁 至第85頁、第129 頁至第141 頁），及扣案如附表所示之 物可證，足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以信
採。又扣案如附表編號1 所示即本案交易之咖啡包經鑑驗 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡 西酮及硝甲西泮之成分，亦有衛生福利部草屯療養院草療 鑑字第1090500291號鑑驗書1 份存卷可佐（見偵15161 號 卷第61頁），是此部分事實亦可認定。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性， 及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害 性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證 人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均 量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有於犯罪事 實所載時間以微信與警方聯繫，並依約前往約定地點交付 毒品，倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力與警方聯 繫之理。實則，被告亦自陳如本次交易成功，其每包可獲 利250 元至300 元之差價（見本院卷第61頁）。再毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，屬最輕本 刑7 年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被 告當無甘冒風險而為販毒行為之理，亦證被告對於販賣毒 品並賺取差價之供述應屬可採，堪認被告確係基於營利之 意圖，而分別為上揭犯行，要無疑義。
（三）次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者 而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年
第4 次刑庭會議決議、100 年度台上字第4498號判決、10 3 年度台上字第869 號判決參照）。被告所為販賣第三級 毒品之犯行，因警方以微信與被告暱稱「和運租車」之帳 號聯繫時，被告主觀上原即有犯罪之意思，業經本院認定 如前，且其復於與警方約定交易之金額、數量等細節後， 即依約著手攜帶附表編號1 所示之毒品至臺中市○區○○ 路0 段000 號統一便利商店通豪門市前，為警查獲，足見 被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在 員警之掌控監督下，且警方亦無實際買受之真意，事實上 不能完成買賣，而應論以販賣未遂。
（四）綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項業於109 年1 月15日修正公布、於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第 6 項分別規範：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、 「前五項之未遂犯罰之。」；修正後則分別為「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」、「前五項之未遂犯罰之。」 ，是修正後販賣第三級毒品之法定刑度較修正前為重，經 比較新舊法，新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品 危害防制條例第4 條第6項、第3項之規定。
（二）次按被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項業於10 9 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，是修正後之規定需於「歷次」 審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，較修正前規 定更為嚴格，經比較新舊法，應認新法規定並未較有利於 被告之情形，而應適用被告行為時即修正前之毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定。
（三）查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮及硝甲西 泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第 三級毒品，依法不得非法持有、販賣。本案因警方與被告
聯繫之初即無購買毒品真意，是被告雖著手於販賣第三級 毒品行為之實施，然遭已在監控中之員警查獲而事實上無 法完成交易，行為係屬未遂，是核被告本案所為，係犯修 正前之同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。又被告基於販賣之目的而持有第三級毒品之行為， 雖已該當於毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有 法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處 。此外，被告販賣前持有第三級毒品部分，因推估總純質 淨重為1.7771公克，既未超過5 公克以上，則無論毒品危 害防制條例修正前、修正後之規定，其持有第三級毒品部 分，自不構成犯罪而無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收。（四）被告所為販賣第三級毒品未遂，審酌該次犯行事實上未發 生賣出毒品之犯罪所生危害，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告對於上開販賣第三 級毒品未遂之犯罪事實，於偵訊時、本院準備程序及審理 中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依修正前之毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。是被告所為 上開犯行，同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第 70條規定，遞減輕之。
（五）又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適 用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上 字第4382號判決意旨等可參）。經查，本院考量第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮及硝甲西 泮等，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告智識健全， 對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為 本案犯行，所為嚴重影響社會治安；且修正前之毒品危害 防制條例第4 條第3 項之法定刑為「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」，且被告於偵審中自白，本院亦已依修正前 同條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並有未遂遞減其刑 規定之適用，而被告係為牟取不法利益而為販賣，客觀上 無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶
嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符。（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N ,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮等為列管之第三級 毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒 癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治 安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟 念及被告犯後坦承犯行，犯後態度非劣，且前無刑事犯罪 之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行 尚堪良好；並考量被告所為販賣第三級毒品未遂之價金及 交易數量等情及其自陳高中肄業之智識程度、從事輕隔間 工作、月收入約3 萬元及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷 第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。（七）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行良好， 且於警詢、偵查及本院審理時均坦認犯行，審酌被告行為 時方滿18歲，智識尚未成熟，自陳因經濟壓力而一時失慮 致罹刑典，犯後亦已坦承犯行，信經此偵、審程序及罪刑 宣告之教訓後，當已足資促使其有所警惕、知所悔悟，而 現已有正當工作，並與家人同住，應無再犯之虞，因認被 告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。惟考量被告 犯罪情節、所犯罪名及對社會之危害，並促使其記取教訓 改過向善，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被 告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小 時之義務勞務；復酌以被告因法治觀念薄弱，致為本案犯 行，為確保被告建立正確之法治觀念，以防再犯，本院認 除前開緩刑宣告之外，有課予一定負擔以防其再犯之必要 ，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，併命被告接受受 理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3 場次，以期符合 緩刑目的。倘被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，並依 刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護 管束，以觀後效。
四、沒收部分：
（一）按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品
依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開 條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是 尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定（即修正後刑法第38條第1 項 ）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、 96年度台上字第728 號判決意旨參照）。是以，關於毒品 案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定 下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒 收，則依刑法沒收之規定為之。
（二）經查：
1.扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包雖為第三級毒品，然 既為被告本案販賣所用，揆諸上揭說明，應認係屬違禁物 ，而應依刑法第38條第1 項之規定於其販賣第三級毒品未 遂犯行諭知沒收。
2.又扣案如附表編號2 、3 所示之物，為被告販賣第三級毒 品所用之物，業據認定如前，且為被告所有，亦有被告陳 述在卷（見本院卷第83頁至第84頁），爰均依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，沒收之。
3.本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項 規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2 項
、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 林雷安
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俞君
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
附表
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│編號│名稱與數量 │備註 │
├──┼──────────┼───────────┤
│1 │毒品咖啡包10包 │本案犯罪所用之物，應予│
│ │ │沒收。 │
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│2 │門號0000000000號黑色│本案犯罪所用之物，應予│
│ │IPHONE手機1 支 │沒收。 │
├──┼──────────┼───────────┤
│3 │門號0000000000號白色│本案犯罪所用之物，應予│
│ │IPHONE手機1 支 │沒收。 │
└──┴──────────┴───────────┘
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。