臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1706號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 何依庭
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 楊雨桓
選任辯護人 吳昀陞律師
被 告 陳泊滔
選任辯護人 吳光中律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第12772號、109年度軍偵字第39號、109年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
何依庭犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
楊雨桓犯如附表編號2至3所示之罪，各處如附表編號2至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
陳泊滔犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、何依庭、楊雨桓均明知甲氧基甲基安非他命、4-甲基甲基卡 西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯 基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命、 硝甲西泮分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級 毒品，陳泊滔明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，竟為下列犯行：
(一)何依庭與陳泊滔共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，先由何依庭於民國109年2月4日晚間7時15分許，利用通訊 軟體「微信」帳號「五月花」與鄧珮玟聯繫毒品交易之數量 、時間、地點後，再以通訊軟體TELEGRAM（下稱「飛機」） 聯絡陳泊滔，待與陳泊滔見面後，交付第三級毒品愷他命10 包與陳泊滔，陳泊滔再駕駛車牌號碼為DM-3751號自用小客 車至鄧珮玟之臺中市○○區○○街○○巷00弄00號住處，於 同日晚間8時9分許，以每包新臺幣（下同）600元之價格，
販賣10包愷他命予鄧珮玟，合計6000元，而完成交易。陳泊 滔收取該款項後，將販賣毒品所得交予何依庭，何依庭再將 1000元交予陳泊滔。
(二)何依庭與楊雨桓共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之 犯意聯絡，先由何依庭於109年2月5日上午10時42分許，以 上述方式與鄧珮玟聯繫毒品交易之數量、時間、地點後，再 依通訊軟體「飛機」聯絡楊雨桓，待與楊雨桓見面後，交付 含有甲氧基甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基 -N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、 3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命、硝甲西泮成分 之毒品咖啡包10包、愷他命10包與楊雨桓，楊雨桓再駕駛車 牌號碼00-0000號自用小客車，於同日中午12時1分許，至鄧 珮玟之上開住處，以每包500元之價格，販賣毒品咖啡包10 包，另以每包600元之價格，販賣10包愷他命予鄧珮玟，共 計1萬1000元，而完成交易。楊雨桓收取該等款項後，將販 賣毒品所得交予何依庭，何依庭再將1000元交予楊雨桓。(三)鄧佩玟與其男友李仁傑於109年2月7日下午4時25分許，至葉 峻杉位在臺中市○○區○○路000號住處，以將毒品咖啡包 沖泡熱水之方式，施用109年2月5日向何依庭所購買含上揭 毒品之毒品咖啡包及施用第三級毒品愷他命，鄧珮玟仍覺有 不足，再以微信與何依庭之帳號「五月花」聯繫，何依庭與 楊雨桓共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，先由何依庭以上述方式與鄧珮玟聯繫毒品交易之數量、時 間、地點後，再以前揭方式聯絡及交付含有甲氧基甲基安非 他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮、愷他命、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包與楊雨 桓，楊雨桓再駕駛上揭自用小客車於當日晚間7時許，至臺 中市○○區○○路000號，將含有上揭毒品成份之毒品咖啡 包，以每包500元之價格，販賣10包毒品咖啡包與前來取貨 之李仁傑，合計5000元，而完成交易。楊雨桓收取款項後， 將販賣毒品所得交予何依庭，何依庭再將1000元交予楊雨桓 。
(四)鄧珮玟與李仁傑於購買上開(三)之毒品咖啡包後旋施用之， 詎李仁傑於翌日（即8日）11時許，發現鄧珮玟身體冰冷， 緊急送醫急救後，仍因PMMA、愷他命、甲基安非他命濫用、 PM MA及多重濫用藥物中毒、支氣管性肺炎、中毒性休克、 呼吸衰竭而死亡。警方據報前往現場處理，葉峻杉將房間內 毒品咖啡包殘渣袋交予警方送驗，驗得甲氧基甲基安非他命 、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、
3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺戊酮、愷他命、硝甲西泮；再將鄧珮玟所使用之蘋果牌手 機進行鑑識，自其內之通信軟體微信查得「五月花」後，經 李仁傑指證係何依庭，循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大雅 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本 法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項定有明文，是以軍事 審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。又按犯罪在 任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判 ，固據軍事審判法第5條第1項前段定有明文，然軍事審判法 第5條第1項最初之立法體例，係在補充88年10月2日修正公 布軍事審判法第1條之規定，其適用自應參酌軍事審判法第1 條之適用範圍。而軍事審判法第1條嗣後於102年8月13日修 正公布，將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮 （所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由 總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之 期間，視同戰時。」現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭 、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時），同時修正第237條有關 訴訟程序過渡之規定。依前揭所述，已將現役軍人於非戰時 犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項以外陸海空 軍刑法或其特別法之罪部分，排除在軍事審判法涵攝效力範 圍之外，果認於入伍服役前犯陸海空軍刑法第44條至第46條 及第76條第1項以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，僅因發 覺於入伍服役後，即逕依軍事審判法第5條第1項前段規定適 用軍事審判法之規定追訴、處罰，不免有失衡平，亦與102 年8月13日修正公布之軍事審判法第1條等修正意旨在將非戰 時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮相悖，是現役軍 人於非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項 以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，至103年1月13日後，均 應依刑事訴訟法追訴、處罰。查被告陳泊滔於109年4月7日 入伍，於109年7月28日退伍一節，有其個人兵役資料查詢結 果在卷可參，是被告陳泊滔為犯罪事實一、(一)所示販賣第 三級毒品犯行，雖屬陸海空軍刑法第77條之罪，且係在具現 役軍人身分時發覺，但參諸上開規定，被告陳泊滔本次販賣 第三級毒品犯行，應適用刑事訴訟法規定追訴、處罰，是本 院應有審判權，先予敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。經查，本案判決內所引用之供述證據，檢察官、被告等 及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第 104頁、第136頁、第243頁），本院審認上開證據作成時之 情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取 得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據， 均得採為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實一、(一)，業據被告何依庭於本院準備程序及 審理時、被告陳泊滔於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人李仁傑於警詢、偵查中之證述大致相 符（見本院卷第134頁、第242頁、291頁至第292頁、109年 度軍偵字第39號卷第45頁至第57頁、第71頁至第73頁、109 年度偵字第12772號卷第21頁至第25頁、第299頁至第301頁 ），並有鄧珮玟與被告何依庭所使用通訊軟體微信帳號「五 月花」之對話紀錄在卷可參（見109年度他字第3773號卷第 111頁至第113頁、109年度偵字第12772號卷第117頁至第151 頁），經核上開卷附通訊軟體對話內容，均對話簡短，言語 曖昧，係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提 及「衛生紙」、「幾個那邊」、「多少現在」、「我要四箱 」、「親我跟你拿10箱然後送東勢可以嗎」「你有完整地址 嗎」、「石岡區和盛里和盛街37弄15號」、「所以8：30到 齁」、「最快一個小時」、「巷口嗎」之暗語，確屬實務上 常見之毒品交易對話，參酌上開通聯之時間，核與證人李仁 傑之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述
被告何依庭、陳泊滔有於上開時、地販賣毒品愷他命與鄧珮 玟之真實性，其之證述，堪以採信。
二、上開犯罪事實一、(二)，業據被告何依庭於本院準備程序及 審理時，被告楊雨桓於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人李仁傑於警詢、偵查中之證述大致相 符（見本院卷第102頁、第242頁、291頁至第292頁、109年 度軍偵字第39號卷第45頁至第57頁、109年度他字第3773號 卷第111頁至第113頁、109年度偵字第16417號卷第131頁至 第135頁、109年度偵字第12772號卷第21頁至第25頁、第299 頁至第301頁、第327頁至第328頁、第337頁至第345頁、第 363頁至第365頁），並有鄧珮玟與何依庭所使用通訊軟體微 信帳號「五月花」之對話紀錄在卷可參（見109年度偵字第 00000號卷第152頁至第170頁），經核上開卷附通訊軟體對 話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認所在位置、相約 地點後，即結束通話，或提及「衛生紙降價囉～清潔劑好評 不斷」、「在嗎」、「石岡區和盛里和盛街37弄15號」、「 緊繃1小哦」、「在5公里」、「他在警察局那邊」之暗語， 確屬實務上常見之毒品交易對話，參酌上開通聯之時間，核 與證人李仁傑之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及 擔保其證述被告何依庭、楊雨桓有於上開時、地販賣毒品咖 啡包、愷他命與鄧珮玟之真實性，其之證述應堪採信。三、上開犯罪事實一、(三)，業據被告何依庭於本院準備程序及 審理時，被告楊雨桓於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人李仁傑、葉峻杉於警詢、偵查中之證 述大致相符（見本院卷第102頁、第242頁、291頁至第292頁 、109年度軍偵字第39號卷第45頁至第57頁、109年度他字第 3773號卷第111頁至第113頁、109年度相字第297號卷第21頁 至第39頁、第169頁至第183頁、109年度偵字第12772號卷第 21頁至第25頁、第33頁至第37頁、第299頁至第301頁、第30 5頁至第307頁、第327頁至第328頁、第337頁至第345頁、第 363頁至第365頁、109年度偵字第16417號卷第125頁至第129 頁、第153頁至第154頁），並有鄧珮玟與何依庭所使用通訊 軟體微信帳號「五月花」之對話紀錄在卷可參（見109年度 偵字第12772號卷第173頁至第191頁），經核上開卷附通訊 軟體對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認所在位置 、相約地點後，即結束通話，或提及「商品齊全囉～」「剛 剛原本要叫衛生紙」、「剛剛休息中」、「過去路上了哎」 、「你有先喝囉哈哈哈哈」、「應該在20」、「等他一下」 、「他到了」、「下去唄」之暗語，確屬實務上常見之毒品 交易對話。參酌上開通聯之時間，核與證人李仁傑、葉峻杉
之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被 告何依庭、楊雨桓有於上開時、地販賣毒品咖啡包、愷他命 與鄧珮玟之真實性，其等之證述應堪採信。
四、此外，復有臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表2份、被告何依庭指認手機丟棄位置照片共2張、 指認犯罪嫌疑人紀錄表【李仁傑指認陳泊滔】、楊雨桓門號 0000000000通聯調閱查詢單、陳泊滔使用門號0000000000通 聯調閱查詢單、陳泊滔使用門號0000000000之基地台位置、 楊雨桓門號0000000000之基地台位置、衛生福利部草屯療養 院109年2月27日草療鑑字第1090200353號鑑驗書、鄧珮玟之 臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解 剖報告書暨鑑定報告書、臺灣臺中地方檢察署109年3月16日 採證報告暨擷取報告、蒐證照片共8張、扣案物照片共14張 、109年度保管字第2199號扣押物品清單（見109年度偵字第 00000號卷第61頁至第65頁、第83頁、第155頁至第159頁、 第201頁至第213頁、第215頁至第216頁、第217頁至第231頁 、第233頁至第315頁、第357頁至第363頁、第373頁至第387 頁、第391至第393頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【李仁傑、 葉峻杉、楊雨桓指認何依庭、楊雨桓指認陳泊滔】、員警10 9年4月17日偵查報告（見109年度偵字第12772號卷第27頁至 第31頁、第39頁至第43頁、第91頁第103頁、第213頁至第22 5頁、第347頁至第351頁、第353頁至第357頁）、員警109年 5月4日偵查報告、監視錄影畫面翻拍照片共6張、員警109年 5月21日偵查報告（見109年度他字第3773號卷第9頁至第19 頁、第95頁至第99頁、第123頁至第134頁）、臺中市政府警 察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、相關證物照片共 10張、臺中市○○區○○路000號監視錄影畫面翻拍照片共 29張、勘（相）驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、 相驗照片共63張、刑案現場勘察報告等資料在卷可稽（見10 9年度相字第297號卷第45頁至第47頁、第123頁至第161頁、 第167頁、第191頁、第197頁至第205頁、第219頁至第281頁 、第311頁至第387頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳泊滔指 認何依庭、楊雨桓】、車號00-0000號車行紀錄（見109年度 軍偵字第39號卷第59頁至第63頁、第65頁至第69頁、第103 頁至第107頁）在卷可稽，足認被告等之自白與事實相符， 其等此部分之犯行，應堪認定。
五、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，
設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號 、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告何依庭 所為販賣第二級、第三級毒品予鄧珮玟之行為，屬有償行為 ，被告何依庭並指示被告陳泊滔、楊雨桓在特定約定地點交 付毒品、收取價款，且被告何依庭於本院準備程序時供承有 收取鄧珮玟之毒品價金，並自承：伊只有賺比成本多一點點 的利潤而已等語綦詳（見本院卷第242頁）、被告楊雨桓、 陳泊滔亦分別獲得1000元之販毒利益，足見被告何依庭等3 人確有因販賣第二級、第三級毒品而獲利，其等應係基於意 圖營利之犯意而販賣第二級、第三級毒品，至為灼然。六、綜上所述，本案事證明確，被告等之上揭犯行，均洵堪認定 ，應依法論科。
肆、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項業於109年1月15日修正公布施行，並 於同年7月15日生效。茲就本件新舊法比較結果說明如下：(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。經 比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項規定，構成要件均未變更，然第2項有期徒刑及罰金之刑 度；第3項罰金之刑度，均較修正前提高。是經比較新舊法 之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規 定並未有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後 條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後之規定，修正後 已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，自以被 告行為時即修正前之規定較有利於被告。
(三)基上，應綜合上述各條文修正前、後全部罪刑之結果而為比
較，不得割裂適用，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害 防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定並未有利 於被告，是應整體適用被告行為時之法律，對被告較為有利 。
伍、論罪科刑
一、按甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持有；愷他命、4- 甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞 甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之 第三級毒品，不得販賣。核被告何依庭、陳泊滔就犯罪事實 一、(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。被告何依庭、陳泊滔販賣第三級毒品愷 他命之犯行，並無積極證據證明其所持有之第三級毒品愷他 命純質淨重超過20公克，即無該當毒品危害防制條例第11條 第5項之持有第三級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行 為為販賣之高度行為所吸收之問題；被告何依庭、楊雨桓就 犯罪事實一、(二)、(三)所為，均係犯修正前同條例第4條 第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，被告何依庭、 楊雨桓因販賣而持有第二級毒品甲氧基甲基安非他命之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告何依庭、陳泊滔就犯罪事實一、(一)之犯行、被告何依 庭、楊雨桓就犯罪事實一、(二)、(三)之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告何依庭、楊雨桓就犯罪事實 一、(二)、(三)所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品 罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告何依庭上開所犯 1次共同販賣第三級毒品罪、2次販賣共同第二級毒品罪；被 告楊雨桓上開所犯2次共同販賣第二級毒品罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重、減輕
(一)被告楊雨桓前於107年間，因公共危險案件，經本院以107年 度中交簡字第3073號判決判處有期徒刑2月確定，於107年12 月25日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可憑，其固於受有期徒刑之執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟觀諸被告楊雨 桓所犯之前案，係公共危險案件，本案則係販賣毒品案件， 二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，本案被 告楊雨桓所犯，如依刑法第47條第1項之規定予以加重，其 人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸
憲法第23條比例原則，爰參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋文之意旨，不予加重其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。 查被告陳泊滔就犯罪事實一、(一)、被告楊雨桓就上開犯罪 事實一、(二)至(三)所示之販賣第二級、第三級毒品犯行， 均於偵查及本院審理中自白犯罪，故依本項規定，減輕其刑 。
(三)按修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上 有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上 有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕 之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告何依庭 雖犯有販賣第二級、第三級毒品之犯行，然考量其交易對象 僅有1位、次數僅有3次，且3次犯罪所得款項各為6000元、 11,000元、5000元，不法所得不多，相對於長期大量販賣毒 品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告 何依庭上揭犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重 ，對照此罪最輕為有期徒刑七年以上之法定刑，不免有情輕 法重之情形，且無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，並參酌 其未於偵查中自白，而於審判中坦承犯行，雖不得依修正前 同條例第17條第2項減輕其刑，然仍相當程度減省司法資源 之耗費，是認其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑。
(四)至被告陳泊滔、楊雨桓為智識健全之人，對政府嚴格查緝販 賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，嚴重影響 社會治安，情節非輕。參以其等所犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪之法定 最低本刑均為「7年以上有期徒刑」，其等犯行均經依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，法定最低刑度 顯已非重，本院審酌被告陳泊滔、楊雨桓所為犯行一切情狀 ，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣 告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法
第59條規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等明知第二級、第三級 毒品不得販賣，為貪圖不法利益，竟為本案販賣犯行，危害 社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該 等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害 不容輕縱，惟被告何依庭於審理中終坦承犯行；被告楊雨桓 、陳泊滔於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，犯後態度尚佳， 兼衡其等犯罪之動機、目的、獲取之利益及被告等之智識程 度、家庭、經濟狀況等情（見本院卷第294頁），分別量處 如主文所示之刑，並就被告何依庭、楊雨桓部分定如主文所 示之應執行刑。
陸、沒收部分
一、按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已 否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下， 為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣方犯罪項下沒收之餘地（最 高法院100年度台上字第654號判決見解供參）。查扣案之毒 品咖啡包殘渣袋23包，雖經送鑑定後，檢出甲氧基甲基安非 他命等成分，有上開鑑驗書附卷可查，然該等物品為被告等 販賣與鄧珮玟之毒品，揆諸上揭判決意旨，即與本案無涉， 無從在本案宣告沒收之，即不得於被告等本案所犯之罪項下 宣告沒收之，附此敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告何依庭就 犯罪事實一、(一)至(三)販賣第三級、第二級毒品所得分別 為5000元、1萬元、4000元；被告陳泊滔就犯罪事實一、(一 )販賣第三級毒品所得為1000元；被告楊雨桓就犯罪事實一 、(二)至(三)販賣第二級毒品所得均為1000元，亦據被告等 供述在卷（見本院卷第291頁至第292頁）。是上開販賣毒品 所得之價金雖未扣案，然既屬被告等因犯罪所獲取之財物， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
三、其餘扣案之IPHONE11手機、IPHONE7手機各1支雖為被告何依 庭所有，惟與本案犯行無關，爰均不宣告沒收之，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾堯航
法 官 王怡蓁
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張珮琦
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯之罪、應處之刑及沒收 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│ 1 │犯罪事實一│何依庭共同犯販賣第三級毒品罪，處有期│
│ │(一) │徒刑肆年貳月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │陳泊滔共同犯販賣第三級毒品罪，處有期│
│ │ │徒刑參年陸月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│ 2 │犯罪事實一│何依庭共同犯販賣第二級毒品罪，處有期│
│ │(二) │徒刑肆年陸月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │楊雨桓共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│ │ │處有期徒刑參年拾月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│ 3 │犯罪事實一│何依庭共同犯販賣第二級毒品罪，處有期│
│ │(三) │徒刑肆年貳月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │楊雨桓共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│ │ │處有期徒刑參年玖月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
└──┴─────┴──────────────────┘