臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度原訴字第60號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李和謙
選任辯護人 侯珮琪律師（法扶律師）
被 告 陳振銓
選任辯護人 邢建緯律師
陳婉寧律師
官厚賢律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第16367、16697、25504號），本院判決如下：
主 文
李和謙犯如附表二編號１至３主文欄所示之罪，各處如附表二編號１至３主文欄所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。
陳振銓犯如附表二編號３主文欄所示之罪，處如附表二編號３主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、李和謙前因違反就業服務法案件，經臺灣雲林地方法院於民 國107年10月9日，以107年度簡字第242號判決判處有期徒刑 4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日確定， 並於108年4月30日易科罰金執行完畢。
二、李和謙、陳振銓（綽號「阿銓」）為圖販賣毒品之不法利益 ，竟基於參與犯罪組織之犯意，先後於109年2月初某日起及 同年5月26日前2週某日，分別經不詳姓名年籍之通訊軟體FA CETIME暱稱「疼2.0」（即綽號「哥」）之人及通訊軟體微 信暱稱「阿謙」之人介紹，而參與由FACETIME暱稱「疼2.0 」與不詳姓名年籍之FACETIME暱稱「歡」及微信暱稱「阿謙 」、「賓利營」、「櫻花」等人所組成販賣第三級毒品愷他 命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮成分、第四級毒品氯二氮 平、硝西泮成分之毒咖啡包（毒品送驗後驗得上開毒品成分 ，為最重本刑逾5年有期徒刑之罪）之具有持續性、牟利性 之有結構犯罪組織（下稱本案販毒集團，上開不詳姓名年籍 之本案販毒集團成員，由臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵
辦中，無證據顯示本案販毒集團成員中有少年），且其2人 亦明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮、芬納西泮、硝甲西泮及氯二氮平、硝西泮分屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級毒品 及第四級毒品，不得非法販賣、持有，竟與本案販毒集團其 他成員共同基於販賣毒第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡 ，由FACETIME暱稱「疼2.0」之人提供愷他命、毒咖啡包予 李和謙，並由李和謙、陳振銓擔任俗稱「小蜜蜂」即負責運 送毒品予購毒者之工作，李和謙負責早班（即凌晨2時至14 時），陳振銓則負責晚班（即14時至翌日凌晨2時），其2人 再接受本案販毒集團總機成員之電話指示，將毒品運送至指 定地點，與購毒品者交易毒品，並以販出毒咖啡包1包抽取 新臺幣（下同）100元、愷他命1克抽取200元、愷他命2至4 克抽取300元之代價作為報酬，而分別為下列之犯行：(一)王添昱於109年4月28日13時10分許前某時，透過通訊軟體微 信，與微信暱稱「賓利營」之人聯絡並談妥交易數量及價格 後，雙方約定在臺中市○○區○○路000號前交易。FACETIM E帳號「疼2.0」之人隨即使用FACETIME告知李和謙上開交易 數量及地點，由李和謙駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 至上開地點後，王添昱即進入上開自小客車內，以1200元之 價格，向李和謙購買「555」包裝毒咖啡包及「骰子」包裝 毒咖啡包各1包，交易完成王添昱下車後，李和謙隨即駕駛 上開自用小客車離開現場。
(二)余○軒（91年11月生，真實姓名年籍詳卷）於109年5月11日 21時51分許前某時，透過通訊軟體微信，與微信暱稱「賓利 營」之人聯絡並談妥交易數量及價格後，雙方約定在臺中市 ○區○○街00號前交易。FACETIME帳號「疼2.0」之人隨即 使用FACETIME告知李和謙上開交易數量及地點，由李和謙駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車至上開地點後，余○軒即 進入上開自用小客車內，以2000元之價格，向李和謙購買「 骰子」包裝毒咖啡包4包，交易完成余○軒下車後，李和謙 隨即駕駛上開自用小客車離開現場。
(三)劉軒鴻於109年5月25日13時26分許，透過通訊軟體微信，與 微信暱稱「櫻花」之人聯絡並談妥交易數量及價格後，雙方 約定在位在臺中市○○區○○路0段○○○○巷00號之「上 石國小」門口前交易。FACETIME帳號「歡」之人隨即使用FA CETIME告知陳振銓上開交易數量及地點，由陳振銓駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車至上開地點後，劉軒鴻即進入上 開自用小客車內，以1200元之價格，向陳振銓購買「ROLLS ROYCE」包裝毒咖啡包及「Istagram」包裝毒咖啡包各1包，
交易完成劉軒鴻下車後，陳振銓隨即駕駛上開自小客車離開 現場，嗣並將所收取之價金扣除200元後，將剩餘之1000元 交予李和謙，再由李和謙轉交予上手其他成員。三、嗣經警於109年5月27日14時20分許，持臺灣臺中地方檢察署 檢察官所核發之拘票，前往位於臺中市○○區○○路0段00 號之加油站，拘提李和謙、陳振銓2人，並當場搜索扣得愷 他命11包（驗前淨重20.4610公克，純質淨重20.2564公克） 、「Instagram」包裝毒咖啡包16包、「555」包裝毒咖啡包 14包、「ROLLS ROYCE」包裝毒咖啡包12包、「銀色」包裝 毒咖啡包5包、分裝袋1包、金色IPHONE廠牌行動電話1支、 銀色IPHONE廠牌行動電話2支、匯款單10張及李和謙所有之 現金5300元、陳振銓所有之現金6100元。四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組 織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。查，本案證人於警 詢時之證述，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定， 並無證據能力，自不得作為認定被告李和謙、陳振銓涉犯本 案參與犯罪組織罪之事證。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查，本案證人於警詢時證述之證據能力， 經檢察官、被告2人及其2人之辯護人於本院準備程序及審理 時均表示無意見或不爭執證據能力、同意有證據能力，得做 為本案證據使用（見本院卷第167頁、第233頁），且於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，於認定被告2人涉犯 本案販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪部分，自有證據 能力。又本案證人於檢察官偵訊時經具結之證述，並未見有 何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 於認定被告2人涉犯本案參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品 罪及販賣第四級毒品罪部分，均有證據能力。
三、另本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告2人及其2人之辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性， 亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，核與證人王添昱、余○軒、劉軒鴻於 警詢及偵訊時證述（見偵16367號卷第63頁至第77頁、第85 頁至第99頁、第107頁至第129頁、第535頁至第537頁、第 499頁至第501頁、第542頁至第543頁）之情節相符，並有愷 他命11包、「Instagram」包裝毒咖啡包16包、「555」包裝 毒品咖啡包14包、「ROLLS ROYCE」包裝毒咖啡包12包、「 銀色」包裝毒咖啡包5包等物扣案可證。復有員警職務報告 書、臺中市政府警察局第五分局109年4月28日13時10分起至 13時20分止之扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據、 王添昱與通訊軟體微信暱稱「賓利營」之通訊內容手機畫面 翻拍照片、現場查扣毒咖啡包照片、手機通聯記錄畫面截圖 照片及路口監視器畫面截圖照片、車牌號碼000- 0000號自 用小客車車籍詳細資料報表、車牌號碼0000-00號自用小客 車車籍詳細資料報表、臺中市政府警察局第五分局109年5月 11日21時50分起至22時10分止之扣押筆錄暨扣押物品目錄表 及扣押物品收據、警方盤查余○軒現場照片暨現場查扣毒咖 啡包照片、通訊軟體微信暱稱「賓利營」帳號ID畫面翻拍照 片、路口監視器畫面截圖照片、手機通聯記錄及手機序號翻 拍照片、臺中市政府警察局第五分局109年5月25日15時55分 起至16時10分止之扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收 據、劉軒鴻與通訊軟體暱稱「櫻花」之通訊內容畫面翻拍照 片暨現場照片、查扣毒品照片、手機通聯記錄畫面翻拍照片 及手機序號翻拍照片、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍 詳細資料報表（見他4237號卷第7頁至第10頁、第27頁至第 35頁、第53頁至第69頁、第81頁至第83頁、第101頁至第109 頁、第117頁至第131頁、第181頁至第211頁、第217頁）； 王添昱指認被告李和謙之指認犯罪嫌疑人紀錄表、余○軒指 認被告李和謙之指認犯罪嫌疑人紀錄表、劉軒鴻指認被告陳 振銓之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第五分局 109年5月26日14時20分起至14時40分止之搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表及扣押物品收據、警方拘提被告暨現場查扣毒 咖啡包等相關證物照片、臺中市政府警察局第五分局109年7
月16日中市警五分偵字第1090030518號函暨檢附王添昱之正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及衛生福利部 草屯療養院109年5月14日草療鑑字第1090500164號鑑驗書、 臺中市政府警察局第五分局109年7月21日中市警五分偵字第 1090028440號函暨檢附劉軒鴻之正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告及衛生福利部草屯療養院109年6月4日 草療鑑字第1090500601號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局 109年7月15日刑鑑字第1090061252號鑑定書（見偵16367號 卷第79頁至第83頁、第101頁至第105頁、第131頁至第135頁 、第175頁至第183頁、第235頁至第239頁、第507頁至第516 頁）；衛生福利部草屯療養院109年6月10日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年5月27日草療 鑑字第1090500488號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年6 月5日草療鑑字第1090500568號鑑驗書（見偵16697卷第141 頁至第151頁）等在卷可證。
(二)按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織 ，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成 員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之 組織。」，其後於106年4月19日修正公布，其中第1項修正 為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫 、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組 成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增訂第2項 「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要。」，該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟 利性之有結構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續 性『或』牟利性之有結構性組織」。再參諸上開組織犯罪防 制條例之修正理由提及「目前犯罪組織所從事犯罪活動，已 不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元」等 語，可知於上開組織犯罪防制條例修正後，倘若3人以上組 成以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具有持續 性或牟利性之結構組織者，亦應受組織犯罪防制條例之規範 。本案被告2人上開所為，係聚合FACETIME暱稱「疼2.0」及 微信暱稱「賓利營」、「櫻花」等3人以上之成員，以從事 販賣第三級毒品、第四級毒品犯行而持續牟利之手段，由被 告李和謙負責早班（即凌晨2時至14時），被告陳振銓負責 晚班（即14時至翌日凌晨2時），於微信暱稱「賓利營」、 「櫻花」等人與購毒者聯繫交易毒品事宜後，再由被告2人 接受本案販毒集團總機成員之電話指示，將毒品運送至指定 地點，與購毒品者交易毒品，本案販毒集團顯具相當目的性
、結構性之分層及分工，核與上開組織犯罪防制條例所稱之 「犯罪組織」相當。足認被告2人確係參與以實施最重本刑 逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品罪，具有持續性、牟利性 之犯罪組織無疑。
(三)綜上，被告2人上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採 信。是本案事證明確，被告2人上開犯行，均洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查，被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2 項均業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生 效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四 級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。」，修正後同條例第4條第3項、第4項則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1仟萬元以下罰金」、「製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」，修正後同條例第17條第2項則規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防 制條例第4條第3項、第4項提高罰金刑之最高刑度，而修正 後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「歷次」審判中 均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定之要 件嚴格，是本件被告2人之行為，自應適用修正前毒品危害 防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項之規定。(二)按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後 加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重 詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼 續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割 裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一
重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨 參照）。經查，「555」包裝毒咖啡包含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分及第四級毒品氯二氮平或硝西泮成分；「骰 子」包裝毒咖啡包含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮、芬納西泮成分；「ROLLS ROYCE」包裝毒咖啡包含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分；「Istagram」 包裝毒咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及第四級 毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院109年5月14日草 療鑑字第1090500164號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109 年6月4日草療鑑字第1090500601號鑑驗書、內政部警政署刑 事警察局109年7月15日刑鑑字第1090061252號鑑定書在卷可 證（見偵16367號卷第509頁、第514頁、第515頁至第516頁 ）。是核被告李和謙就犯罪事實一、(一)部分所為，係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及修正前 同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；就犯罪事實一、( 二)部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、(三)部分所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及修 正前同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。核被告陳振銓 就犯罪事實一、(三)部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪及修正前同條例第4條第4項 之販賣第四級毒品罪。被告2人就犯罪事實一、(三)犯行部 分，與本案販毒集團其他成員間，具犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯，另被告李和謙就犯罪事實一、(一)、(二)犯行 部分，與本案販毒集團其他成員間，具犯意聯絡及行為分擔 ，亦為共同正犯。又被告2人持有第三級毒品愷他命（驗前 淨重20.4610公克，純質淨重20.2564公克）之低度行為，應 為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復被告李和謙就 犯罪事實一、(一)、(三)部分所為，分別係一行為而觸犯參 與犯罪組織、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品等3罪及販 賣第三級毒品、販賣第四級毒品等2罪，而被告陳振銓就犯 罪事實一、(三)部分所為，亦係一行為而觸犯參與犯罪組織 、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品等3罪，均為想像競合 犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒 品罪處斷。復被告李和謙所犯3次販賣第三級毒品罪，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告李和謙前因違反就 業服務法案件，經臺灣雲林地方法院於107年10月9日，以10 7年度簡字第242號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1
仟元折算1日確定，並於108年4月30日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25頁 ）。是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。復經本院審酌司法院釋字第 775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第 59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑，惟本案依被告李和謙累犯及犯罪情節，並無上 開情事，就被告李和謙所涉3次販賣第三級毒品罪，均依刑 法第47條第1項之規定，各加重其刑。
(三)至起訴書所犯法條欄(二)雖有「被告李和謙、陳振銓所為之 犯罪事實一、(一)至(三)之販毒行為，均係以一販賣行為同 時成立販賣第三級毒品、販賣第四級毒品2罪…」之記載， 惟此業經公訴檢察官當庭將起訴書所犯法條欄(二)第1行更 正為被告李和謙所為之犯罪事實一、(一)至(三)之販毒行為 ；被告陳振銓所為之犯罪事實一、(三)之販毒行為，並將起 訴書所犯法條欄(四)第6行更正為犯罪事實一、(一)係被告 李和謙之首次犯行，而犯罪事實一、(三)係被告陳振銓之首 次犯行（見本院卷第232頁）。又依起訴書犯罪事實一所載 ，被告陳振銓係於109年5月26日前2週某日，始參與本案販 毒集團，可見起訴書犯罪事實一、(三)犯行部分，係被告陳 振銓參與本案販毒集團後之首次販賣毒品犯行，起訴意旨所 認被告陳振銓涉有販賣毒品犯行應僅及於犯罪事實一、(三) 部分犯行，不包括犯罪事實一、(一)至(二)部分犯行，是本 院自得依公訴檢察官更正後之起訴範圍及法條予以判決。(四)另被告李和謙販賣予余○軒之4包毒咖啡包，均係「骰子」 包裝之毒咖啡包，業經證人余○軒於警詢時證述在卷，並有 警方盤查余○軒現場照片暨現場查扣毒咖啡包照片在卷可證 （見他4237號卷第89頁、第117頁至第123頁）。而警方在王 添昱處所查扣之「骰子」包裝毒咖啡包，經送衛生福利部草 屯療養院鑑驗，檢出結果為第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮、芬納西泮，有衛生福利部草屯療養院109年5月 14日草療鑑字第1090500164號鑑驗書（見偵16367號卷第509 頁）。可見被告李和謙所涉犯罪事實一、(二)之販賣「骰子 」包裝毒咖啡包予余○軒犯行部分，應僅涉犯販賣第三級毒 品罪，起訴意旨認被告李和謙此部分所為，係涉犯販賣第三 級毒品罪及販賣第四級毒品罪，容有未洽。惟起訴意旨既認 上開2罪係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告李和 謙上開所涉販賣第四級毒品罪部分，不另為無罪之諭知，併 此敘明。
(五)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被 告2人對於上開販賣毒咖啡包之犯行，於偵查及本院審判中 ，均自白犯罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告李和謙所涉犯罪事實一、(一)至(三)各次 販賣毒咖啡包犯行，及被告陳振銓所涉犯罪事實一、(三)之 販賣毒咖啡包犯行，均減輕其刑。
(六)又按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正 犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有調查 或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑 該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知 其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或 僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二 者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之 要件不合（最高法院104年度台上字第2105號判決意旨參照 ）。查，被告李和謙於本案遭查獲後，於警詢中供出其毒咖 啡包來源上手為微信暱稱「營.」之人，由警方循線查獲犯 嫌劉倩妤及仇慶麟到案，並於109年8月15日以中市警五分偵 字第1090036065號刑事案件報告書，移送臺灣臺中地方檢察 署偵辦，嗣由該署檢察官以109年度偵字第17112、25498號 提起公訴，有臺中市政府警察局第五分局偵查隊偵查佐109 年11月9日職務報告及上開案件起訴書在卷可參（見本院卷 第197頁、第215頁至第224頁）。復依上開案件起訴之犯罪 事實所載，被告係於109年2月初某日，即有透過通訊軟體微 信與劉倩妤聯絡購買毒咖啡包，被告向其毒品上手劉倩妤購 買毒咖啡包之時序在本案被告第1次販賣毒咖包之前，依最 高法院上開判決意旨，被告李和謙已供出其毒品來源，因而 查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定， 就被告李和謙所涉犯罪事實一、(一)至(三)各次販賣毒咖啡 包犯行，均再遞減輕其刑，並先加後減之。
(七)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑
一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。查，被告2人於偵查及本院審判中均自白參與本 案販毒集團，此觀其警詢、偵訊、本院準備程序及審理筆錄 即明，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定原應減輕 其刑，惟因其參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅 從一重之販賣第三級毒品罪處斷，故本院待於量刑時再併與 衡酌此部分之減輕其刑事由。
(八)至於被告2人之辯護人雖請求本院依刑法第59條之規定予以 酌量減輕其刑。然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒 品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依 照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒 品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品 科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所 得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免 過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查，本 件被告2人均明知販賣毒咖啡包（「555」包裝及「Instagra m」包裝之毒咖啡包含第三級毒品、第四級毒品成分；「骰 子」包裝及「ROLLS ROYCE」包裝之毒咖啡包含第三級毒品 成分）係屬違法且為重罪，詎被告2人竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，為圖販賣毒品之不法利得，被告李和謙仍共同 為犯罪事實一、(一)至(三)販賣毒咖啡包之犯行，而被告陳 振銓仍共同為犯罪事實一、(三)販賣毒咖啡包之犯行，其行 為之不法內涵顯非輕微。況被告2人所涉上開販賣毒咖啡包 犯行，既已有上開減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依 一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核無刑法第59 條規定之適用，併此敘明。
(九)爰審酌被告2人明知毒咖啡包含第三級毒品或第四級毒品成 分，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格 管制，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍涉犯上開販賣毒 咖啡包之犯行，其2人所為戕害國民身心健康，並危害社會 治安，助長毒品之流通，實值非難。惟考量被告2人犯後均 坦承犯行，犯罪後態度良好，且其2人所涉上開販賣毒咖啡 包之數量、金額非鉅，並考量被告2人就參與犯罪組織犯行 部分，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑規定之 情狀，兼衡被告2人在本案販毒集團中，僅分別負責早、晚 班，聽從本案販毒集團總機成員之指示，前往與購毒者交易 毒品，顯屬本案販毒集團較為下層之角色地位，暨其2人所 自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第249頁） 等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並就被告 李和謙部分，定其應執行之刑如主文所示。
(十)另被告2人雖參與以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品 罪，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，惟被告2人僅 分別負責早、晚班，依本案販毒集團總機成員之指示，前往 與購毒者交易毒品，相對於犯罪核心成員即實際策劃、分配 任務、擁有來源管道可取得販賣之毒品等情狀觀之，被告2 人顯屬本案販毒集團中較為下層之角色地位，被告參與本案 販毒集團之行為嚴重性、表現之危險性尚非重大。又被告2 人參與本案販毒集團，每售出毒咖啡包1包可抽取100元之報 酬，被告李和謙實際取得600元之報酬，而被告陳振銓實際 取得200元之報酬，業經被告2人於警詢、偵訊及本院審理時 供承在卷（見偵16367號卷第44頁、第60頁、284頁、第297 頁），被告2人獲利金額不多，且被告2人於偵查、本院準備 程序及審理時，均坦承其所涉犯行，對其未來正向行為仍具 期待性。是本院認被告2人上開所涉參與犯罪組織罪、販賣 第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，依刑法第55條前段規定 ，從一重之販賣第三級毒品罪處斷，分別量處如附表二編號 1、3主文欄所示之刑，已足收懲儆之效，依最高法院刑事大 法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨，爰不依組織犯罪 防制條例第3條第3項之規定，宣告被告2人應於刑之執行前 ，令入勞動場所強制工作。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰
。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設 處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」 ，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有 關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第33 8號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。查，扣案之 愷他命11包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢出結果為 第三級毒品愷他命（檢驗前淨重20.4610公克，純度99%，純 質淨重20.2564公克），有衛生福利部草屯療養院109年6月 10日草療鑑字第1090500569號鑑驗書、衛生福利部草屯療養 院109年6月5日草療鑑字第1090500568號鑑驗書在卷可證（ 見偵16697卷第141頁、第147頁至第151頁），而扣案之「In stagram」包裝毒咖啡包16包、「555」包裝毒咖啡包14包、 「ROLLS ROYCE」包裝毒咖啡包12包、「銀色」包裝毒咖啡 包5包，經送內政部警政署刑事警察局及衛生福利部草屯療 養院鑑驗，「Instagram」包裝毒咖啡包檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分及第四級毒品硝西泮成分、「555」包 裝毒咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、第四級 毒品硝西泮成分、「ROLLS ROYCE」包裝毒咖啡包檢出第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分、「銀色」包裝毒 咖啡包檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬 納西泮成分，亦有內政部警政署刑事警察局109年7月15日刑 鑑字第1090061252號鑑定書及衛生福利部草屯療養院109年5 月27日草療鑑字第1090500488號鑑驗書在卷可證（見偵1636 7卷第515頁至第516頁、偵16697卷第143頁至第145頁）。又 上開扣案之愷他命及毒咖啡包均係被告2人販售所用，業經 被告李和謙於本院審理時供明在卷（見本院卷第241頁）， 且均為違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定
，宣告沒收，且於最後1次之販賣毒品罪項下，宣告沒收之 （最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。至鑑驗 所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。(二)另「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查，扣案之金色IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000000000000 000，含SIM卡2張）、銀色IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000 000000000000，含SIM卡1張）各1支分別係被告李和謙、陳 振銓用來做為本案販賣毒品聯繫使用，而扣案分裝袋1包， 係用來分裝毒品使用，業經被告2人於本院審理時供明在卷 （見本院卷第241頁至第242頁）。是上開扣案之行動電話及 分裝袋，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告 沒收之。至扣案之另1支銀色IPHONE廠牌行動電話係空機， 並未使用，扣案之匯款單係被告李和謙購買遊戲點數及匯款 給其家人之ATM交易匯款收據，均與本案無關，業經被告李 和謙於本院審理供明在卷（見本院卷第241頁）。是上開扣 案之銀色IPHONE廠牌行動電話及匯款單，均核與本案無關， 爰不宣告沒收。
(三)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之