臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第845號
原 告 林智國
訴訟代理人 李茂增律師
林宜儒律師
被 告 陳心嫺
訴訟代理人 張弘康律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109 年
12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產於民國九十七年四月十五日經高雄市政府地政局仁武地政事務所以九七年仁登字第○二八七○○號收件所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國109年2月間調閱原告所有坐落高雄市 ○○區○○段000地號土地及其上同段212建號建物（權利範 圍均為全部，下合稱系爭不動產）之登記謄本時，發現被告 在原告不知情之情形下，擅自將系爭不動產設定權利人為被 告、登記日期為97年4月17日、收件字號為97年仁登字第000 000號、清償日期為102 年4月13日、擔保債權總金額為新臺 幣（下同）5,000,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權） ，擔保債權為金錢借貸。然原告未曾向被告借貸，且原告與 代書丁哲和根本不認識也未曾見過面，更未去過其事務所， 對於系爭抵押權之設定完全不知情，兩造間並無設定系爭抵 押權之合意，亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押 權之設定應屬無效。至被告於答辯狀中所稱原告於97年間外 遇等節皆為虛構捏造，原告並無同意賠償原告5,000,000 元 之情事，且109年2月間原告係遭被告趕出鳳山區住所，並非 被告所稱係原告無故離家，故被告所辯並無理由。爰依民法 第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應 將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：兩造於86年12月3 日結婚，婚後育有長子林宏杰 、次子林宏懋，被告於92年間任職義大集團「新泉營造股份 有限公司」採購人員，93年間轉換工作至「國城建設股份有 限公司」採購人員，95年間又回任義大集團「泛喬股份有限 公司」分別擔任繪圖員、採購員，並於97年間晉升該公司採 購課副課長，原告則於92年間擔任「建國工程股份有限公司 」工程師直至97年，雙方因原告工作性質關係，或需頻繁往 返外地，但因共同為家庭努力而感情和睦，雙方本無爭議。 而系爭不動產本為原告父親所有，96年7 月間，原告父親因
身體年邁、健康狀況不佳，當時原告擔心如果父親去世，系 爭不動產恐會難以處理，原告遂請託當時深受原告父親信賴 之被告前往協調，經雙方同意，由被告尋覓信賴之代書丁哲 和，在原告父子同意下，於96年7月9日將系爭不動產先移轉 登記至原告名下，又因稅賦考量，遂聽取代書建議，以「買 賣」名義辦理過戶，以避免贈與所生之非自用增值稅。97年 間，原告因工作因素調派至台中市「美術館國泰」、「真、 善、美」等建案工地監工，因而週間需搭乘客運頻繁往來高 雄台中兩地。97年間某日，原告收假欲返回台中工地時，被 告開車搭載原告前往和欣客運搭車，途中發現原告手機傳來 多通簡訊，被告遂詢問原告：「你要看一下嗎？」，原告回 應：「你看一下是否工地有重要事情」，然被告一看內容竟 是：「你何時回台中我好想你…」等男女調情字眼，霎時被 告有如晴天霹靂，並逐一質問原告簡訊內容，原告始坦承該 名女子為台中左丹尼斯按摩院所認識之湖南籍人士，雙方並 存有姦情等外遇情事，被告方知原告第一次外遇。而被告得 知原告外遇後憤而離家，本有意離婚，被告父親為支持被告 ，更支付頭期款、由被告另行購買台中市○○區○○路○段 00○00巷00號12樓房屋，使被告得於離婚後獨自居住不至於 孤立無援，被告遂返回高雄與原告協議離婚，卻遭原告父親 極力挽留，原告更以死相逼請求被告原諒，在原告父親協調 下、考量雙方子女年紀尚輕之種種情況，被告因而心軟，遂 答應由原告賠償被告5,000,000 元，並以系爭不動產作為賠 償金之擔保，原告承諾在保證被告及子女往後生活之情況下 ，兩人共續婚姻。是以，被告遂於97年4 月14日，與原告一 同前往曾辦理系爭不動產過戶之丁哲和代書事務所辦理抵押 權設定，又因原告當時並無5,000,000 元賠償被告，雙方遂 約定應於5 年內由原告籌措資金賠償，而由原告親手交付辦 理抵押權所需一切文件，由代書辦理抵押權設定登記完畢。 然系爭抵押權設定完畢後，原告並未履行任何違約金承諾， 更在99、102 年間仍持續與他人發生婚外情，遭被告發現後 原告仍然以死相逼苦苦哀求，並謊稱對外皆逢場作戲，當時 因兩造長子尚處於成長叛逆期，被告為避免家庭破碎亦僅能 隱忍，原告為再補償被告，另承諾除上開5,000,000 元賠償 金外，亦放棄兩人婚後一切房產，雙方乃再於102 年9月9日 簽立放棄房產切結書乙份。直至109年1月間，原告又疑似外 遇，而假借小孩名義，無故與被告發生爭吵衝突，並在爭吵 後不久，即擅自搬離雙方鳳山區新富路之共同住處從此不再 返家，更在同年4月28日、5月13日，陸續對被告提起夫妻分 別財產制訴訟、本件塗銷抵押權訴訟，其意圖逼迫被告離婚
，並有意取得被告婚後財產之情事甚明。故原告主張被告擅 自登記系爭抵押權，絕非事實，其主張塗銷系爭抵押權登記 並無理由等語，作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事實：（本院卷第63頁）
㈠兩造於86年12月3 日結婚，婚後育有長子林宏杰、次子林宏 懋。
㈡原告所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地及其上同段 212 建號建物（權利範圍均為全部，即系爭不動產）上，設 定有「權利人為被告、登記日期為97年4 月17日、收件字號 為97年仁登字第028700號、擔保債權為97年4 月14日之金錢 借貸、擔保債權總金額為新台幣5,00萬元、清償日期為 102 年4月13日」之普通抵押權（即稱系爭抵押權）。 ㈢被告於97年4月14日未實際借款5,000,000元予原告。四、本件之爭點：（本院卷第63頁）
㈠系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在？
㈡原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？五、本院之判斷：
㈠上開兩造不爭執事實，有系爭不動產登記謄本、個人戶籍資 料查詢結果、高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武 地政）函及所附系爭不動產登記簿謄本、異動索引、系爭抵 押權設定登記申請資料（審訴卷第45至47、67至68、77至94 頁）附卷可稽，應堪信為真實。
㈡按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵 押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院10 6年度台上字第2537 號裁判意旨參照）；抵押權為不動產物 權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容 行使權利（最高法院72年台上字第2432號裁判意旨參照）， 是抵押權所擔保之債權為何，應以設定登記之內容為準。又 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有 而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償 之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被 擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗 字第306 號裁判意旨參照），若設定登記時，所擔保之債權 不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立 ，此乃抵押權成立上之從屬性。另稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢 之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為 交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否 認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律
關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實 ，負舉證之責（最高法院98年度台上字第1045號、20年上字 第709 號裁判意旨參照）。是依前揭說明，本件原告主張兩 造間並無設定系爭抵押權之合意，亦無系爭抵押權所擔保之 債權存在，自應由被告就兩造合意設定系爭抵押權及系爭抵 押權所擔保債權之借貸合意、交付金錢等有利於己之事實負 舉證責任。經查：
1.仁武地政函覆之系爭抵押權設定資料，顯示以兩造名義申請 設定系爭抵押權時，有提出原告之印鑑證明（審訴卷第92頁 ），且申請資料所蓋用之印文（審訴卷第87至90頁），與此 印鑑證明上之印鑑印文相符。佐以原告所舉人證即系爭抵押 權之代辦代書丁哲和到庭亦證實：系爭抵押權設定，係原告 與被告兩方委託伊辦理，代辦過程中，原告有與被告一起來 過伊事務所1次，是為核對身分等語（本院卷第54至58 頁） ，顯見，系爭抵押權之設定，應經兩造合意，並共同委託代 書丁哲和代辦，甚明。原告雖提出其與丁哲和間電話錄音光 碟及譯文顯示丁哲和對此事已不復記憶為證，然原告係事隔 20餘年突然打電話詢問丁哲和，丁哲和一時無法明確記憶， 待事後調出代辦檔案，藉此回憶而有部分印象，未違常情， 且上開錄音譯文中丁哲和亦有表示：伊忘記了，你要調案出 來就知道啦等語，況代書就時隔久遠，一時無法明確記憶之 委辦事項，對當事人之突然詢問，語帶保留或附和其言，亦 屬常事，衡情，上開錄音光碟及譯文，尚不足以動搖丁哲和 上開證言之證明力，此外，原告復不能為其他舉證以實其說 ，其上開主張尚難採信。
2.惟依上開系爭不動產登記謄本及系爭抵押權設定契約書所載 ，權利人為被告、義務人兼債務人為原告、擔保債權總金額 為「新台幣5,00萬元」、擔保債權種類及範圍為「97年4 月 14日之金錢借貸」、清償日期為「民國102年4月13日」（本 院卷第90 頁），可見，系爭抵押權登記擔保之債權為97年4 月14日之金錢借貸債權，被告自僅能依該登記之內容行使權 利。而被告不爭執其於97年4月14日，並未實際借款5,000,0 00元予原告，證人丁哲和亦證實未見被告交付原告借貸的款 項（本院卷第56頁），顯見，兩造於97年4月14日，並無5,0 00,000元之借貸合意及借款交付，則被告對原告並無登記所 示之擔保債權即97年4 月14日之金錢借貸債權存在，應堪認 定。被告雖抗辯系爭抵押權實係擔保原告承諾之 5,000,000 元外遇賠償金云云，然被告所指外遇賠償金，並非系爭抵押 權登記擔保之債權，則縱上開外遇賠償金確實存在，亦不影 響系爭抵押權登記所示擔保債權即97年4 月14日金錢借貸債
權並不存在之事實。是系爭抵押權所擔保之債權既不存在， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，惟系爭不 動產現仍存有系爭抵押權登記，自屬對抵押人即原告所有權 之妨害，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳景裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 陳正
附表：
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│編│ 建號 │基地坐落│ 建物門牌 │ 建物總面積 │權利│ 備註 │
│號│ │ │ │ │範圍│ │
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│1 │高雄市大│高雄市大│高雄市大社│總面積： │1/1 │ │
│ │社區大安│社區大安│區大吉路 │94.80平方公尺 │ │ │
│ │段212建 │段711地 │710巷42號 │ │ │ │
│ │號 │號 │ │ │ │ │
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│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ 權利範圍 │ 備註 │
│號├───┬────┬───┬─────┼──────┤ │ │
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地 號 │ 平方公尺 │ │ │
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│2 │高雄市│ 大社區 │大安段│ 0711 │ 72 │ 1/1 │ │
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