臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第656號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 謝守賢律師
陳紀蓉
被 告 林進定
陳國英
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年12
月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳國英應就如附表所示之不動產，抵押權人為陳海山之抵押權辦理繼承登記。
確認被告林進定、陳國英間就如附表所示不動產之抵押權及所擔保之債權請求權均不存在。
被告陳國英應將前項附表之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其 為被告林進定之債權人，並取得執行名義，就被告林進定所 有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭 土地）聲請強制執行，因系爭土地設有如下述抵押權設定登 記而顯無拍賣實益，系爭土地於民國85年9月10日為訴外人 即被告陳國英之被繼承人陳海山設定如附表所示擔保債權總 金額新臺幣（下同）400,000元之抵押權（下稱系爭抵押權 ）及所擔保之債權均為不存在，而為林進定與陳國英所否認 ，堪認兩造間就系爭抵押權及所擔保債權之存否並不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安 狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權 及所擔保債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益。二、被告陳國英經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告林進定積欠原告款項，原告已對林進定 取得臺灣高雄地方法院89年度執字第3413號債權憑證。林進 定於85年9 月10日以其所有之系爭土地設定如附表所示擔保 債權總金額40萬元之系爭抵押權予訴外人陳海山，陳海山已 於94 年3月21死亡，其繼承人為被告陳國英，依系爭土地之 土地登記謄本所示，系爭抵押權所擔保債權之存續期間自85 年9月9日至86年9月8日，則所擔保之債權已確定，而自86年 9月8日起算15年，系爭抵押權所擔保債權之請求權應已於10 1年9月8日罹於時效期間而消滅，陳國英於時效完成後起算5 年即106 年9月8日前並未實行其抵押權，應認已消滅，則基 於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則抵押權亦應歸於消 滅。又除斥期間本為法定權利消滅期間，其期間經過時權利 即告消滅，債權人主觀上是否知悉權利存在，則非所問。是 就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上繼續存在於 系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，自屬對於 所有權之妨害。爰依民法第87條、第113條、第242條、第76 7條第1項中段、民事訴訟法第247 條規定，代位被告林進定 行使妨害除去請求權，請求確認被告林進定與被告陳國英間 就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設 定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第一項至第三項所示 。
二、被告抗辯則以：
(一)被告林進定：當初伊用太太房子貸款，因為需要再跟銀行借 款第二胎，始用伊的土地去抵押向陳海山借款，伊與陳海山 間之借款沒有書面契約，利息是約定二分，陳海山交付現金 給伊，伊直接以系爭土地去抵押並開票，但票據部分都被退 票且時間久遠，伊有陸續還款利息部分，嗣伊又有再向陳海 山借款，亦有陸續還款，於該時陳海山有向伊要求還款，然 時間久遠，伊復不記憶確切時間點，最後因伊一直被退票所 以就沒有還款等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)被告陳國英：系爭抵押權所擔保債權固於101 年9月8日罹於 時效消滅，因伊不知悉系爭抵押權存在，所以伊沒有辦理抵 押權的繼承登記，且伊祖父陳海山過世很久了，就當初借款 緣由及事實、設定抵押權的狀況，及相關有無催款，伊都不 清楚，惟林進定未提出已清償系爭抵押權所擔保債權40萬元 之證明前，伊不同意塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原
告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 5 年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第8 80條，分別定有明文。復按，所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害 者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土 地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物 權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成 立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使 其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範 圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為 限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之 行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、 催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。
(二)原告主張其為被告林進定之債權人，系爭土地為林進定所有 ，並於85 年9月10日設定系爭抵押權予陳海山，約定清償日 期為86 年9月8日，嗣陳海山於94年3月21日死亡，繼承人為 被告陳國英之事實，有債權憑證、繼承系統表、戶籍謄本、 系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（見審訴卷第19至31頁、 第73至75頁、第85至87頁、第105、109頁、第191至197頁） ，且為被告所不爭執，原告前揭主張，堪信為真實。查系爭 抵押權所擔保之債權，於86年9月8日清償期屆至後迄101年9 月8 日，已逾15年請求權時效，則抵押權人之繼承人即陳國 英於時效完成後5年間未行使抵押權，其抵押權即於106 年9 月8 日消滅。又系爭土地擔保債權既已罹於時效，系爭抵押 權亦已消滅，債務人即林進定對原抵押權人陳海山及其繼承 人陳國英怠於行使除去妨害之請求。而原告為林進定之債權 人，其請求確認系爭抵押權不存在，且為保全債權之實現， 依民法第242 條規定代位林進定行使權利，請求被告陳國英 就系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權 登記，以回復所有權完整狀態，洵屬有據。
四、綜上所述，原告為被告林進定之債權人，因系爭抵押權之原 抵押權人陳海山就系爭土地設定之擔保債權已罹於時效，系 爭抵押權經5 年不行使亦已消滅。從而，原告請求確認系爭 抵押權及所擔保之債權請求權不存在，暨依民法第242 條及 第767條第1項中段規定，代位請求被告陳國英就系爭抵押權 辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應
予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩
法 官 張瀞云
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
書記官 劉國偉
附表：
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│編號│ 土地地號 │抵押權人│ 債務人/ │ 登記日期 │債權額比例│擔保債權總金額│ 存續期間 │ 清償日期 │設定權利│
│ │ │ │設定義務人│ （民國） │ │ （新臺幣） │ （民國） │ （民國） │範 圍│
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│1 │高雄市楠梓│陳海山 │林進定 │85年9月10日 │全部 │400,000元 │85年9月9日至86│86年9月8日│全部 │
│ │區右昌段二│ │ │ │ │ │年9月8日 │ │ │
│ │小段717 地│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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