臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第228號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳森源
義務辯護人 吳勁昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第2035號、第4656號、109 年度毒偵字第681 號），本
院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五主文欄所示之刑及沒收。不得易科罰金之部分，應執行有期徒刑拾陸年。
被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟基於販 賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表編號1 至4 所示之 時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣海洛因予丙○○ 、戊○○、潘志平、庚○○；復明知己○○欲購買第一級毒 品海洛因供給施用，竟基於幫助施用第一級毒品之犯意，於 附表編號5 所示之時間、地點，受己○○之託，代為向毒品 上游拿取如附表編號5 所示之毒品並交付予己○○。嗣經警 對丁○○進行跟監、蒐證後，持拘票拘提丁○○到案，而悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、海洋委員會海巡署偵防分 署鳳山查緝隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；然被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。經查，證人丙○○、戊 ○○、庚○○、己○○於警詢時之陳述，係屬被告以外之 人審判外之陳述，為傳聞證據，復據被告丁○○及其辯護 人爭執其等警詢之證據能力，而上開4 位證人已於審理中 到庭作證，且於審理中之證述內容與警詢之陳述亦無不符
，自非證明犯罪事實之存否所必要，故上開4 位證人於警 詢時之陳述並未例外取得證據能力，自不得引為本案論罪 科刑之證據，先予敘明。
（二）次按刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「具有較可信之特 別情況」，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是 該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真 實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。 法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身 記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被 告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告 知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合 判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，已具有可 能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。 又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上 開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第 1297號判決意旨參照）。查辛○○於警詢時證稱：我於民 國108 年10月8 日向被告購買新臺幣（下同）1,000 元的 海洛因，被告叫我在大華里活動中心旁等他，後來他離開 一會後回來，把海洛因拿給我，我就離開了等語（海巡警 一卷第37頁至第38頁），嗣於審理中作證時卻翻異前詞， 證稱：我當日沒有請被告幫我拿毒品，只有跟他聊喉嚨的 狀況，他說有祖傳祕方可以給我等語（院卷第276 頁至第 277 頁），足認辛○○警詢所述顯與其審理所述內容不符 。復觀諸辛○○於109 年2 月13日製作警詢筆錄時，與本 案犯行時點相距較近，堪認其警詢時記憶較為清晰，證述 亦較不受外界干擾，所稱內容更包括其向被告購毒之時間 、地點、價金及過程等細節，對被告犯行之描述尚屬完整 ；參以被告於同日偵訊筆錄中亦證稱：被告向我兜售毒品 ，並把我帶到大華里活動中心，我先拿1,000 元給他，他 自己一人離開，我在那邊等了一會兒，被告再拿海洛因1 包給我等語（偵一卷第44頁），與其警詢所述內容相符， 顯見其警詢陳述時並未經任何外力干擾或壓迫，始會於警 詢、偵查中均為相同之證述；佐以辛○○之警詢筆錄，通 篇以一問一答方式製作，對答尚稱流暢，且其於員警詢問 「警方製作筆錄時是否有對你實施疲勞詢問、暴力脅迫、 威脅利誘或誘導方式製作筆錄？筆錄是否出自你自己之意
思而陳述？」時，回稱「沒有。是。」，復於員警詢問「 警方於詢問你筆錄時之態度如何？」時，又稱「良好。」 等情，業經辛○○證稱在卷（海巡警一卷第36頁至第39頁 ），是由該外部附隨環境及狀況以觀，辛○○於製作警詢 筆錄時，應係本於自由意志而為之。另辛○○雖稱：員警 說被告已坦承有賣毒品給我，一直跟我磨時間，要我依被 告的說法作證云云（院卷第281 頁至第282 頁），惟辛○ ○於109 年2 月13日製作警詢筆錄時，員警尚未就附表編 號3 所示犯行對被告製作警詢筆錄，且被告於警詢時亦矢 口否認有販毒予辛○○之情事，有被告之警詢筆錄1 份在 卷足參（海巡警一卷第20頁至第23頁），足徵辛○○上開 所辯，要與事實不符，是辛○○於警詢證述時，被告並未 在場，辛○○應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可 能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述， 或事後串謀而故為迴護被告之機會，且辛○○係親身經歷 向被告購毒過程之人，其警詢陳述乃證明被告如附表編號 3 之犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性， 故其警詢證述，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應可 採為證據。
（三）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案除上開證人於 警詢之證述外，其餘認定事實所引用之卷內被告以外之人 於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於審理中均 同意其作為本案證據之證據能力（院卷第106 頁、第169 頁、第253 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦 無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依 前揭法條意旨，自均得為證據。
二、實體部分
訊據被告對其有於附表編號1 至5 所示時、地，與丙○○、 戊○○、辛○○、庚○○、己○○見面，並有給付如附表編 號1 至2 、4 至5 所示之海洛因予丙○○、戊○○、庚○○ 、己○○，復向其等收取如附表所示之價金等情均供承在卷 （海巡警一卷第20頁至第23頁；偵一卷第71頁至第73頁、第 163 頁至第165 頁、第203 頁至第205 頁；聲羈卷第13頁至 第21頁；院卷第45頁至第53頁、第99頁至第108 頁、第159 頁至第171 頁、第249 頁至第285 頁、第339 頁至第387 頁 ），經核與證人丙○○、戊○○、庚○○、己○○於偵查及
審理中之證述、證人辛○○於警詢、偵查及審理中之證述、 證人即被告毒品上游蘇振宗於偵查中之證述、證人即承辦員 警方富雄於審理中之證述大致相符（海巡警一卷第36頁至第 39頁；偵一卷第21頁至第24頁、第43頁至第45頁、第63頁至 第65頁、第117 頁至第119 頁、第131 頁至第133 頁、第15 3 頁至第155 頁、第189 頁至第191 頁；院卷第253 頁至第 265 頁、第266 頁至第283 頁、第351 頁至第366 頁），並 有海洋委員會海巡署（下稱海巡署）偵防分署搜索筆錄2 份 、現場蒐證照片及錄影畫面、海巡署偵防分署鳳山查緝隊10 9 年8 月5 日偵鳳山字第1092900749號函、本院勘驗現場錄 影畫面筆錄各1 份在卷可稽（海巡警一卷第3 頁至第7 頁、 第24頁至第25頁、第27頁至第29頁；海巡警二卷第9 頁至第 17頁、第83頁、第97頁；院卷第125 頁至第127 頁、第16 1 頁至第163 頁、第164 頁至第165 頁、第173 頁至第187 頁 ）。惟被告矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我 是跟丙○○、戊○○、庚○○、己○○一起合資購毒，不是 要賣海洛因給他們，另我跟辛○○見面只是要談喉嚨藥的事 ，不是他要向我拿毒品云云。其辯護人並辯以：被告並未交 付海洛因予辛○○，而就丙○○、戊○○、庚○○、己○○ 的部分僅為合資購買，是被告至多僅構成幫助施用第一級毒 品云云。經查：
（一）按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的， 有償將毒品販入或賣出。而參與交付買賣標的物，及收取 價金之行為，即屬販賣構成要件之行為。又所謂「合資」 ，係共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以 外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品之賣方，合 資者均非擔任賣方角色，且合資一般並依出資比例分配購 得之毒品，其分配並交付物品之過程，依一般社會通念， 除合資者一同前往購買，合資雙方對於交易過程均明瞭情 形外，倘推由一方負責購買，為杜絕日後爭議，衡情對於 購買毒品之價格、數量、出資及分得毒品比例等事項會事 先協議，或事後核算時加以釐清，而海洛因於我國係屬違 禁物，取得不易，價格高昂，倘施用毒品者係合資購買者 於購買前多會先約定出資金額及分攤比例或毒品數量，始 合常理；而所謂「購買」則係由買方將金錢交付與賣方， 由賣方直接出售物品，至賣方究係如何取得物品，係向他 人取得或自行製造，均非所問。又所謂合資、代購、調貨 行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易 行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨 源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫
購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並 直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行 為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交 付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具 有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特 徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場， 為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告 自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第41 7 號判決意旨參見）。
（二）附表編號1販毒予丙○○的部分：
被告雖辯稱：我與丙○○合資1,000 元購毒，拿到毒品後 一人一半，我讓丙○○先出全部價金，隔3 、4 天後有還 他500 元云云（院卷第102 頁），惟丙○○於偵查中證稱 ：我於108 年10月8 日先至大華里活動中心找被告，並拿 1,000 元給他，後來我去長庚醫院等，被告隨後也到長庚 醫院，我看到被告進一台車子裡面，後來他給我1 小包海 洛因，我是直接向被告購買毒品等語（偵一卷第64頁至第 65頁），是丙○○於偵查中僅稱其有拿1,000 元價金請被 告購買海洛因，絲毫未提及有與被告合資購毒及雙方各自 出資為何之事宜，此情已與一般合資購毒者，會事先協議 或事後釐清購毒之價格、數量、出資、比例之常情不符， 則被告所辯是否為真，已屬有疑。參以丙○○於審理證稱 ：我於108 年10月8 日前幾天，就有請被告幫我拿1,000 元的毒品，因為我不認識藥頭，被告當時都沒有提到合資 的事情，是買完拿毒品回來後才跟我說，我們就一起施用 ，因為被告幫我拿毒品，我想說請他吃也沒關係，吃完後 被告有說要還500 元給我，但我也當作沒這回事，至於最 後他有沒有拿500 元給我，我記不清楚了等語（院卷第26 0 頁至第265 頁），足見丙○○向被告購毒前，確未事先 約定合資購毒之比例、價金等事宜，被告至多於販賣毒品 予丙○○之行為既遂後，有與其一起施用買來的海洛因， 且丙○○並未要求被告給付該半份海洛因價金，甚至有無 償請被告施用的意思，自與上開所稱談妥出資比例，再依 比例各自拿取毒品之合購情形有別。況丙○○交付1,000 元價金予被告後，係由被告直接與毒品上游聯絡購毒之種 類、價格、數量，於拿取毒品後，再由被告親自交付毒品 予丙○○，而自行遂行買賣之整個交易行為，是丙○○對 毒品上游為何人、如何聯繫、洽談過程為何均全然不知， 亦未與該上游有任何接觸，對於被告與上游間之買賣條件
亦無決定權，要難認為其有與被告共同向毒品上游購毒， 堪認被告係自己立於賣方之立場，販賣海洛因予丙○○無 訛。
（三）附表編號2販毒予戊○○的部分：
被告雖辯稱：戊○○先拿1,000 元給我叫我幫他買毒品， 他說可以先幫我出500 元，叫我隔天再還他，我就去跟蘇 振宗拿毒品，拿完再跟戊○○一人一半云云（院卷第102 頁），惟依戊○○於偵查中證稱：我於108 年10月8 日至 長庚醫院復健大樓找被告，拿1,000 元給他，他叫我在那 裡等，後來被告就拿海洛因1 包給我，我就離開了，我沒 有與被告合資，被告也沒有提過要和我合資的事情等語（ 偵一卷第190 頁）；復依戊○○於審理中證稱：我當日請 被告幫我拿1,000 元的海洛因，被告拿毒品回來後，向我 提議分一半給他，但我說我自己都不夠用了，沒有要跟他 平分等語（院卷第269 頁至第274 頁），足見戊○○向被 告購毒時，雙方並未提及任何合資購毒、出資比例之事宜 ，縱被告交付海洛因予戊○○時，有提及是否對分毒品， 惟亦遭戊○○拒絕，要難認其等有何合資購毒之情事。況 被告於本次購毒亦係收取戊○○購毒價金後，自行與毒品 上游聯繫，於拿取毒品後，再親自交付予戊○○，情形同 前，是應認被告係自己立於賣方立場，販賣海洛因予戊○ ○甚明。
（四）附表編號3販毒予辛○○的部分：
1.被告於審理中雖辯稱：辛○○跟我見面是為了拿喉嚨藥， 不是要跟我拿毒品，後來我也沒給他喉嚨藥，只是叫他去 檢查喉嚨有無問題等語（院卷第100 頁、第102 頁），惟 觀諸被告於警詢中係先稱：辛○○本來叫我幫他買海洛因 ，後來因為我的毒品上游蘇振宗沒有毒品，所以我跟辛○ ○說沒東西了等語（海巡警一卷第22頁）；於偵查中復稱 ：辛○○拜託我向蘇振宗購買3,000 元海洛因1 包，我就 打電話叫蘇振宗過來大華里活動中心，後來我拿3,000 元 給蘇振宗，蘇振宗就給我海洛因1 包，我再拿給辛○○， 當時辛○○就在旁邊而已等語（偵一卷第72頁）；又於偵 查中改稱：當天我有出1,000 元，辛○○出2,000 元，我 們一起合資向蘇振宗買3,000 元的海洛因等語（偵一卷第 72頁；聲羈卷第17頁）；再於偵查中供稱：我承認有賣給 辛○○1,000 元的海洛因1 包，這次我沒有順便買自己的 份，因為我沒有錢等語（偵一卷第204 頁）；嗣於審理中 供稱：我當天有拿毒品給辛○○，也有跟他收錢等語（院 卷第47頁），見辛○○證稱其與被告見面係為了拿取喉嚨
藥後，又稱：辛○○那天說他喉嚨有問題，我說有藥可以 拿給他等語（院卷第283 頁），可見被告對於當日是否有 向辛○○收取價金，並交付海洛因等節，不僅前後說詞不 一，且其於警詢、偵查中均隻字未提辛○○要向其拿喉嚨 要乙事，衡以販賣毒品乃政府嚴禁且重罰之罪，倘經法院 判刑，極可能受長期自由刑之拘束，如被告當日與辛○○ 見面僅係為了談論拿取喉嚨藥之事宜，自應於警詢、偵查 中及早說明並再三強調該對其有利之事項，以免遭受枉判 、自陷囹圄，然被告竟捨此不為，反而於警詢、偵查中均 供稱係辛○○要求其購買海洛因、其有與辛○○合資購毒 等節，甚至自承有販賣海洛因予辛○○之情事，直至審理 中始辯稱辛○○當日僅係要向其拿取喉嚨藥，是被告所為 ，已與常情有悖，其於審理中所辯，顯係事後卸責之詞， 不足憑採。
2.至被告雖辯稱其於警詢、偵查中提及有關辛○○的部分， 均係員警、檢察官要其配合、坦承犯罪事實所製作的筆錄 ，事實上伊有提及辛○○要向其拿喉嚨藥云云（院卷第28 3 頁至第284 頁），然經本院勘驗被告之警詢、偵訊光碟 ，員警及檢察官於訊問過程中均態度平和，亦依照被告所 答記明筆錄，且被告於警詢中曾言明「辛○○叫我幫他拿 海洛因」等語，復經員警多次向其確認是否為「辛○○叫 你幫他買海洛因，後來蘇振宗沒有毒品了，你就跟辛○○ 說沒東西了，後來你們就走了」等語，被告亦點頭表示同 意；被告於偵訊時亦有供稱「辛○○先拿3,000 給我，叫 我幫他拿藥，我打電話給蘇振宗拿海洛因1 包，再拿給辛 ○○」、「辛○○拿3,000 ，我跟他說我有1,000 塊買， 兩個人合在一起就好」、「我有幫辛○○買1,000 元的海 洛因，那一天我沒有錢，所以沒有順便買我自己的份」等 語，且被告於警詢、偵訊過程，通篇均未提及辛○○有向 其拿喉嚨藥等情，有勘驗筆錄1 份附卷可參（院卷第341 頁至第350 頁），足見被告於警詢、偵查中之供述均未因 員警、檢察官之態度而影響其回答之自由意志，且筆錄均 照實記載，並無扭曲、誤解、刪減其供述之情，是被告上 開辯稱，要屬虛構，尚難採信。
3.參以辛○○於警詢時證稱：我於108 年10月8 日在大華里 活動中心旁，向被告購買1,000 元的海洛因，當時被告先 離開一會，叫我在那裡等他，他回來後把海洛因拿給我， 我就離開了等語（海巡警一卷第37頁至第38頁）；復於偵 查中證稱：我施用海洛因的來源是向被告購買的，我當日 以1,000 元向被告購買海洛因1 小包，是被告本人跟我交
易，因當天我休假，要去長庚醫院找朋友聊天，巧遇被告 ，他跟我兜售毒品，之後帶我到大華里活動中心那裡等， 我拿1,000 元給他，他自己一人先離開，我在那邊等一會 ，後來被告一個人拿海洛因1 小包給我，我是直接向被告 購買毒品，沒有與他合資等語（偵一卷第43頁至第44頁） ，可知辛○○於警詢、偵查中均有明確證稱其有向被告購 買1,000 元的海洛因，且未與被告合資，亦絲毫未提及拿 喉嚨藥乙事。至辛○○於審理中固改稱：我當日沒有請被 告幫我拿毒品，只有跟他聊我喉嚨的狀況，他說有祖傳祕 方可以給我，我在海巡署作證時，員警不相信我只是在問 被告口腔的事情，就拿被告的口供，說被告已經坦承有賣 毒品給我，叫我按照被告的筆錄講，到檢察官面前後，我 也是按照海巡署的筆錄講等語（院卷第276 頁至第283 頁 ），惟衡以被告係於109 年2 月13日15時許，始針對辛○ ○的部分製作警詢筆錄，且於該次警詢中亦否認有販毒予 辛○○等情，有該警詢筆錄1 份在卷可參（海巡警一卷第 20頁至第23頁），而辛○○早於同日13時15分許，即為警 製作警詢筆錄，並於警詢中坦承有向被告購毒乙節，亦有 該警詢筆錄1 份附卷可佐（海巡警一卷第36頁至第39頁） ，顯見辛○○係早於被告製作警詢筆錄，員警自無拿著被 告的筆錄，要求辛○○照著陳述之可能，況被告於警詢中 仍否認犯行，員警自亦無可能以被告已坦承犯行為由，要 求辛○○為配合之證述。
4.復依為辛○○製作警詢筆錄之員警方富雄於審理中之證述 ：我幫辛○○製作筆錄時，沒有叫他照著被告的筆錄講， 我只有要辛○○照實說，且我是於109 年2 月13日13時15 分許製作辛○○的警詢筆錄，於同日15時後才對被告製作 警詢筆錄提問有關辛○○的部分，所以在辛○○製作警詢 筆錄時，被告還沒有做筆錄，我也沒跟辛○○說被告的說 法，只有直接問他有沒有跟被告購買毒品而已等語（院卷 第352 頁至第356 頁），益徵辛○○上開證稱係員警拿著 被告筆錄，要求其按照筆錄陳述等節，純屬無稽，要難採 信。再酌以辛○○於偵查中之證述，不僅提及時間、地點 ，甚至敘及當日休假、在長庚醫院巧遇被告、被告向其兜 售毒品等細節，所述情節較警詢更為清楚，自難認其僅係 照著警詢筆錄內容為證述。況辛○○如係為了減免刑責而 供出上游，僅需提及被告之年籍、資料即可，無須於偵查 中更進一步編撰警詢所無之具體事實，且若非親身經歷， 難以對購毒之情節詳述如上，故辛○○於警詢、偵查中之 證述，應較可採信，又被告本次販賣之情形與前開所述並
無二致，均係向藥腳收取購毒價金後，要求藥腳在一旁等 待，復自行與毒品上游聯繫，拿取毒品後，再親自交付予 藥腳，是認被告確有於附表編號3 所示時、地，販賣1,00 0 元之海洛因予辛○○甚明。
（五）附表編號4販毒予庚○○的部分：
1.被告雖辯稱：我跟庚○○各出1,000 元合資向蘇振宗購毒 ，拿回毒品後我們將1 包分裝成2 包份量差不多，讓庚○ ○先挑云云（院卷第103 頁），惟依庚○○於偵查中證稱 ：我於108 年10月17日13時許在長庚醫院復健大樓遇到被 告，我就拿1,000 元給他拜託他幫我拿海洛因，後來他去 連絡別人，拿到海洛因1 包後再拿給我，我是跟他合資， 因為他也要跟別人買，我就順便叫他幫我拿1,000 元的海 洛因，但被告沒有跟我說要跟誰拿，也沒有說他自己要拿 多少，他回來後就直接拿1 包給我等語（偵一卷第154 頁 ），是庚○○雖稱其係與被告「合資」購毒，然觀其證述 內容，可知被告收受其購毒價金時，並無事先約定雙方出 資、朋分毒品之比例，即逕自離去，於返回時再直接交付 1 包海洛因予庚○○，此情已與前開所述一般合資購毒之 情節不符，復經本院於審理中就此部分細問庚○○，其亦 證稱：被告說他要買，我請他順便幫我拿，我們應該是各 買各的等語（院卷第367 頁），堪認其偵查中證稱有與被 告合資，應係誤解合資之意所為錯誤的證述。
2.至庚○○於審理中固證稱：我當天有請被告拿1,000 元的 海洛因，因被告剛好自己也要買1,000 元的海洛因，我就 請他順便幫忙拿，被告去車上拿完毒品後有拿2 包大小相 同的毒品下車，就直接拿1 包給我，剩下1 包是他自己的 等語（院卷第364 頁至第368 頁），似認被告有事先與其 約定各自之出資比例，並直接拿2 包海洛因回來交付，惟 此情已與其前揭偵查中證述伊當天不知道被告自己要拿多 少，且被告係直接交付1 包海洛因給伊，並無任何將1 包 海洛因再分裝成2 包等節顯然不同，故其審理中之證述是 否為真，要屬有疑。況被告亦僅辯稱其係拿1 包海洛因回 來後，再分裝成2 包份量差不多的，讓庚○○挑等語，所 述情節亦與庚○○證述內容有違，足見庚○○審理中之證 述，應係迴護被告之說法，要難採信為真。
3.退步言之，縱庚○○上開證稱被告有拿2 包毒品回來，並 將其中1 包交付予伊等節為真，惟依其等未事先約定各自 出資之比例，對於分得毒品之重量，亦未事先談妥或事後 釐清，且係由被告向庚○○收取購毒價金後，以己力單獨 拿取海洛因，再交付予庚○○，而自行遂行整個買賣交易
行為，情節同前，是即便被告當次亦有向毒品上游拿取自 己要施用的毒品，然其對於所購得之毒品數量為何，均能 一手掌握，再自行決定要交給庚○○的毒品份量，顯就該 次交易具有支配、主宰之地位，而屬販賣毒品行為無疑。（六）參以被告於偵查中均有坦承販賣毒品予丙○○、戊○○、 辛○○、庚○○等人，僅未從中賺取差價等語（偵一卷第 203 頁至第204 頁），衡以販賣第一級毒品行為，事涉重 典，一般人對於未曾為之犯行，應會避之唯恐不及，更無 甘冒重刑而率然坦承、自陷囹圄之理；又按販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增 減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺 、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非 可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外 ，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況毒品量微價高， 取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得 毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減 少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號、第2764號判決意旨參照）。查被告 於偵查中供稱：我跟丙○○認識很久了，和庚○○、戊○ ○、辛○○比較不認識等語（偵一卷第205 頁），足徵被 告與庚○○、戊○○、辛○○間，並無任何深厚交情或密 切關係，縱與丙○○認識較久，惟彼此間亦非至親，自難 認有冒著罹於刑典之風險，無償為其等拿取海洛因之可能 。況被告若係純粹幫忙其等取得毒品，為防免日後有致罹 刑責之可能，應直接由毒品上游與之聯繫即可，無必要進 一步居中介入毒品及金錢之交付。再佐以被告販毒予丙○ ○、戊○○、辛○○、庚○○等人之模式，均係先向其等 拿取價金，令其於一旁等待後，再獨自與上游聯繫拿取毒 品，已詳述如前，是依該被告獨自離去與上游碰面之過程 ，顯係為了刻意避免丙○○、戊○○、辛○○、庚○○等 人目睹其與毒品上游本人間之接洽內容，足徵被告無意讓 購毒者知悉其與上手間之實際交易金額，是若被告非藉此 從中賺取價差或量差而有利可圖，何需大費周章獨自先行 離去與上手碰面後，再返回購毒者等候地點進行毒品交易 ，徒增遭警查獲之機率。佐以被告為丙○○等人拿取海洛 因之次數高達4 次，若僅係單純合資購買，衡諸常情，亦 無可能於108 年10月8 日間即頻繁合資購買達3 次，是被
告本案所為，已與偶一為之、臨時受他人託付拿取毒品之 情形有別，殊難想像其會甘冒重刑從事該無利益之購毒行 為，從而，被告如附表編號1 至4 所示販賣海洛因之行為 ，均係基於營利意圖無疑。
（七）附表編號5的部分：
1.依己○○於偵查及審理中均證稱：我於108 年11月18日在 大華里活動中心旁的土地公廟遇到被告，就問他身上有沒 有錢，我身上剩500 元，他說他也剩500 元，我們就合資 由他去購買海洛因，大概半小時至一小時後他拿海洛因1 小包回來，依我平常施用毒品的經驗，那包看起來有1,00 0 元的量，且有用2 個夾鏈袋裝起來，被告叫我分一半後 再給他，我就用身上的紙把毒品分成2 份，我們就各分一 半回家施用等語（偵一卷第22頁至第23頁、第132 頁；院 卷第357 頁至第361 頁）；參以被告於偵查中供稱：我當 天與己○○合資，一人出500 元，湊到1,000 元後向蘇振 宗購買海洛因1 包，那包海洛因用2 個夾鏈袋包裝，我交 給己○○分裝，他將毒品倒在紙上，以打火機搗碎，再將 毒品倒進夾鏈袋內分裝成2 包，我就拿一半走等語（偵一 卷第204 頁），足見被告與己○○間於購毒前即談妥出資 比例，且就何人如何將毒品分裝成2 包乙節，所述均互核 相符，是被告既交由己○○負責分裝毒品，2 人亦當場確 認各分得一半份量後，即各自攜毒品離去，可見其等所為 與一般合資購毒之情況相符，而與前揭販賣毒品之犯罪情 節有別，復依卷內證據，尚無法證明被告自該次交易中有 獲取額外利益之情事，自難率認被告向上游拿取毒品再轉 交予己○○之行為，該當販賣毒品之要件。
2.另被告就雙方之出資比例，雖一度於審理中供稱：我出70 0 元，己○○出300 元，後來己○○再給我200 元等語（ 院卷第103 頁），似與前開所述一人出500 元之情狀不符 ，然依己○○於偵查中證稱：有時候是我先跟被告拿毒品 ，再還他錢，好像有一次是一人出300 元、一人出700 元 ，湊滿1,000 元才可以買海洛因等語（偵一卷第23頁、第 132 頁），堪認被告與己○○間已不只一次合資購毒，且 每次交付價金之數額雖略有出入，然均係合資至1,000 元 後再一起購毒，是被告應有因記憶不清、次數過多不復記 憶，而誤認本次合資比例的可能，惟其就合資之總額為1, 000 元乙節，始終為一致之陳述，尚難以被告供稱出資比 例乙節前後不符，即認被告所辯不實。
3.至公訴意旨雖認被告向己○○收取價金並交付海洛因之行 為，係構成販賣第一級毒品罪嫌云云，惟按受施用毒品者
委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施 用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具 向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然 因行為人「主觀上」，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度台上字 第3497號判決）。查被告係事先與己○○合意各自出資50 0 元購毒，復由己○○請託其代為尋找、聯繫毒品上游後 ，始與毒品上游見面並拿取海洛因，嗣更由己○○將海洛 因分裝成份量相同的2 包，是被告行為之目的，顯係在幫 助己○○購得毒品施用，並達到成本分擔的效果。又被告 雖一人獨立完成向上游購毒之行為，惟細究其本次所為， 如主觀上有營利之意圖，應會避免讓己○○直接接觸毒品 並進行分裝之工作，以免使其得知所花費金額對應之毒品 份量，方能先行抽取較多份量之毒品以從中牟利，惟被告 反而於購毒後，直接將毒品交由己○○分裝，足徵其已無 可能透過分裝時毒品之量差來獲取額外之利益；另一方面 ，若被告有自販售價格及成本中獲取毒品之價差，其大可 直接販售價格500 元之毒品予己○○，而從中賺取利潤， 實無須大費周章先自行出資500 元，再拿取1,000 元量的 毒品交給己○○分裝，末依卷內證據亦無法證明被告有自 己○○、毒品上游處取得報酬，自難認被告主觀上有販賣 第一級毒品牟利之犯意，至多僅能認被告所為係便利、助 益己○○施用毒品行為之幫助犯，故公訴意旨此部分所認 ，容有誤會，被告本次所為，應僅構成施用第一級毒品之 幫助犯無訛。
（八）綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以 適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形 ，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別 適用之（最高法院96年度台上字第2230號、95年度台上字 第6483號判決意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經 查，被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項 於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施
行。依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」；修正後毒 品危害防制條例第4 條第1 項則規定「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣3 千萬元以下罰金」；經比較新舊法之結果，修 正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定構成要件未變 更，然罰金刑已較修正前提高，是修正後毒品危害防制條 例第4 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例之規定論處。至被告所犯幫助施用第一級毒品部分， 因此次條文並未修正，自無庸為新舊法比較。
（二）核被告如附表編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其各次因販賣 而持有海洛因之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
（三）核被告如附表編號5 所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品 危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，被 告幫助施用前持有海洛因之低度行為，應為幫助施用之高 度行為所吸收，不另論罪。又按刑事訴訟法第300 條規定