臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第184號
上 訴 人
即 被 告 李智成
謝耀天
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國10
9年4月16日109年度簡字第11號第一審簡易判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11405號），提起上訴，本院合
議庭判決如下：
主 文
上訴均駁回。
理 由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判 決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3 項亦有明定。本件被告李智成、謝耀天經本院合法傳喚後， 均無正當理由未到庭，有個人戶籍資料查詢結果、刑事報到 單各1份及送達證書2份附卷可佐（見本審卷第107、187、18 9、191頁），揆諸前揭規定，爰不待其等陳述，逕為一造辯 論判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示後，檢察官及被告謝耀天均同意作為證據，被告李智成則 未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時 之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。又本判 決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序 取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力 。
三、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決以被告李智成、謝
耀天均犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，分別判處有 期徒刑4月、3月，並均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1 日之易科罰金折算標準；就被告李智成沒收部分，則依刑法 第38條第2項前段、第38條之1第1項前段規定，就扣案如附 表編號1至6所示供犯罪所用物品、如附表編號7所示犯罪所 得，均宣告沒收，另依同法第38條之1第1項前段及第3項規 定，就未扣案之犯罪所得1萬元宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就被告謝耀 天沒收部分，依同法第38條之1第1項前段及第3項規定，就 未扣案之犯罪所得4千元宣告沒收，並諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法及量刑 均無不當，應予維持，除證據補充「被告謝耀天於本審準備 程序時之自白」外，爰引用第一審簡易判決書（如附件）記 載之事實、理由及證據。
四、被告上訴意旨略以：
㈠被告李智成以：就賭博罪而言，我並非累犯，被告謝耀天、 郭昱材均僅經原審判決判處有期徒刑3月，我卻遭判處有期 徒刑4月，似嫌過重，請考量我生活困難，一時起貪念犯錯 ，從輕量刑等語。
㈡被告謝耀天以：原審量刑過重，請求從輕量刑，且被告李智 成雖與我約定我的日薪為2,000元，但我並未實際領到上班2 天的薪資4,000元，原審判決諭知宣告沒收犯罪所得4,000元 部分有誤等語。
五、經查：
㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，乃指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院應裁量不予加重最 低本刑。經查，被告李智成本案所犯圖利聚眾賭博罪，雖與 前案施用毒品罪質不同，然依其本案犯罪情節，並無應量處 法定最低刑度之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑， 亦不致使其所承受之刑罰超過其所應負擔罪責，核與上開解 釋意旨所指，法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形 有別。是縱使本案被告李智成所犯之罪質不同於前案，仍應 依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告李智成上訴意旨稱 其構成累犯部分不應加重其刑等語，尚非可採。 ㈡再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對於下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第 2446號判決意旨可資參照）。原審認被告李智成、謝耀天犯 行明確，審酌被告李智成圖謀私利，不思以合法方式賺取所 需，竟提供賭博場所、工具，雇用被告謝耀天、郭昱材經營 天九紙牌賭場，規模甚大，助長僥悻風氣，破壞社會秩序； 惟念及被告2人犯後均已坦承犯行，態度尚可；復考量被告 李智成為賭場負責人，居於犯罪主導地位，犯罪情節較重， 而被告謝耀天則受雇於被告李智成負責擔任賭場清場、把風 等工作，參與程度較被告李智成為輕；兼衡本案經營賭場之 時間、規模；暨被告2人之教育程度、家境狀況、品行等一 切具體情事，分別量處如主文所示之刑，並依被告2人之資 力、職業及社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準，已詳 加斟酌刑法第57條所列各款事項，且妥適反應被告2人犯罪 事實與全案情節，量刑尚無不當。被告2人提起上訴，指摘 原審量刑過重，並未指出原審判決認事用法有何不當，此部 分上訴意旨顯無理由。
㈢另按犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬 刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之 確信程度。事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相 關事項為認定時，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明 其合理之依據，即難恣意指摘為違法（最高法院108年度台 上字第2068號刑事判決意旨可資參照）。經查： ⒈原審就被告謝耀天沒收部分，已於判決理由說明依被告謝耀 天警詢時之供述，其任職期間被告李智成每日給付2,000元 做為報酬，按日請領等語，參酌被告謝耀天自108年10月16 日起受雇，於同年月18日凌晨2時遭查獲，查獲當日酬勞應 未及請領，故應僅有領得2日之報酬，其犯罪所得應為4,000 元等情，經核已參諸卷內相關資料而為論述，難謂於法有違 。
⒉被告謝耀天上訴意旨雖稱未實際領得上開4,000元之報酬等 語。惟查，被告謝耀天於警詢時自承：我的薪資是每日2,00 0元，當日跟李智成請領（見警卷第26頁），已自陳薪資是 當日向被告李智成請領，審酌同案被告郭昱材亦於警詢時供 稱：我的薪資是每日1,000元，當日跟李智成請領（見警卷 第46頁），堪信被告謝耀天、郭昱材均是當日向被告李智成 請領薪資。則被告謝耀天上訴後，於本審準備程序時辯稱均
未領得薪資，一開始是與被告李智成約定一週發薪一次等語 ，是否屬實，並非無疑，且經本院依其聲請，傳喚被告李智 成到庭為證後，被告李智成均未到庭，更難信被告謝耀天上 開所辯屬實。
⒊綜上，原審就被告謝耀天犯罪所得之認定，已符合自由證明 之要求，並無違誤，被告謝耀天上訴意旨指原審就犯罪所得 之沒收部分認定有誤等語，亦不足採。
六、綜上所述，被告李智成、謝耀天以上開理由提起上訴，均無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林世勛聲請以簡易判決處刑，檢察官陳登燦、林世勛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林永村
法 官 黃志皓
法 官 黃逸寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 葉玉芬
附錄法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第11號聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李智成 男 52歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000號
謝耀天 男 21歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00號
郭昱材 男 43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○鎮區○○路000號
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年
度偵字第11405號），本院判決如下：
主 文
李智成共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至7所示之物，均沒收。未扣案犯罪所得即新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝耀天共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得即新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭昱材共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得即新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄及證據並所犯法條欄中 「涂明宏」均更正為「凃明宏」、「張紹得」均更正為「張 昭得」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，如 附件。
二、論罪科刑及沒收
(一)核被告李智成、謝耀天、郭昱材3人所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚 眾賭博罪。（至被告李智成、謝耀天、郭昱材3人行為後， 刑法第268條雖已於民國108年12月27日修正生效，惟此次修 正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第 1之1條第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實 質上不生有利或不利被告之影響，自應直接適用修正後之規 定，併予敘明。）
(二)被告3人就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
(三)被告3人自108年10月16日起至108年10月18日2時10分許遭查 獲時為止，所為圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為， 均係於密切接近之時間，在同一地點所為，且侵害同一之社 會法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，均以視為數個舉動接續施行之接續犯，而論以包括一罪 ；又被告3人以一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯 ，俱應依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之圖利聚眾 賭博罪處斷。
(四)被告李智成前因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑8 月、8月、8月、5月、5月、11月，復經法院以裁定合併定應 執行有期徒刑3年4月確定，於108年1月26日執行完畢等情， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可查，5年以內故意
再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定累 犯之要件，考量被告於前案執行完畢1年內再犯本案，及構 成累犯之前案，本案之犯罪情節，認本案核無司法院大法官 釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加 重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情 形，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(五)爰審酌被告李智成圖謀私利，不思以合法方式賺取所需，竟 提供賭博場所、工具，竟雇用被告謝耀天、郭昱材，以上述 分工方式經營天九紙牌賭場，規模甚大，助長僥悻風氣，破 壞社會秩序；惟念及被告3人犯後均已坦承犯行，態度尚可 ；復考量被告李智成為賭場負責人，居於犯罪主導地位，犯 罪情節較重，而被告謝耀天、郭昱材則受雇於被告李智成負 責擔任賭場清場、把風等工作，參與程度較被告李智成為輕 ；兼衡本案經營賭場之時間、規模；暨被告3人之教育程度 、家境狀況、品行（其等教育程度、家庭經濟狀況等詳見被 告3人之警詢筆錄；）等一切具體情事，分別量處如主文所 示之刑，並依被告3人之資力、職業及社會地位等節，諭知 易科罰金之折算標準。
(六)沒收部分：
1.扣案如附表編號1至6所示之物品，均為被告李智成所有，並 供本案犯行所用，據被告李智成供述明確，爰依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收。
2.關於犯罪所得部分：
⑴扣案附表編號7所示抽頭金7,100元係屬被告李智成之犯罪所 得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之；又參以被告 李智成於警詢時供稱：獲利約10,000元等語（見警卷第7頁 ），參以18日係甫營業不久即經查獲，自無法計算營利，則 上述獲利之金額應係指業經結算之前2日獲利始合情理，故 堪可認定尚有犯罪所得10,000元未經扣案，此部分，仍應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收之，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵被告謝耀天、郭昱材供稱自賭場擔任清場、把風等工作期間 （每日零時許至凌晨5、6時），被告李智成每日給付2,000 元、1,000元做為報酬；按日請領等語（見警卷第26、46頁 ），參酌被告謝耀天、郭昱材自16日起受雇，於18日凌晨2 時即遭查獲，查獲當日（18日）酬勞應未及請領，故應只有 領得2日之報酬，可以認定被告謝耀天、郭昱材為本案犯行 獲利金額即犯罪所得為4,000元（2,000×2＝4,000）、2,00 0元（1,000×2＝2,000），依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定，分別於被告謝耀天、郭昱材所犯之罪刑項下宣
告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
3.另扣案如附表編號8所示之賭資8萬元，係員警自賭桌上所查 扣，並非被告李智成所有，業據被告李智成於警詢及偵查中 供述明確，並與證人等34人於警詢之證述互核相符，因聲請 意旨未認被告有與賭客對賭之行為，而不成立刑法第266條 第1項之普通賭博罪，自無適用同條第2項規定予以沒收賭資 之餘地，併予敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、 第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。本案經檢察官林世勛聲請簡易判決處刑。
如不服本判決，應於本判決書送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
橋頭簡易庭 法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 張琇晴
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表【扣案物品】：
┌──┬────────────────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │
├──┼────────────────────────────┤
│1 │天九牌1副 │
├──┼────────────────────────────┤
│2 │骰子1包 │
├──┼────────────────────────────┤
│3 │壓寶盒1個 │
├──┼────────────────────────────┤
│4 │夾子1包 │
├──┼────────────────────────────┤
│5 │橡皮筋1包 │
├──┼────────────────────────────┤
│6 │無線電1支 │
├──┼────────────────────────────┤
│7 │抽頭金新臺幣7100元 │
├──┼────────────────────────────┤
│8 │賭資新臺幣8萬元 │
└──┴────────────────────────────┘
附件：
臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 108年度偵字第11405號
被 告 李智成 男 52歲（民國00年00月00日生） 住高雄市○○區○○○路000號
國民身分證統一編號：Z000000000號 謝耀天 男 20歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號 郭昱材 男 42歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○鎮區○○路000號
國民身分證統一編號：Z000000000號上被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、李智成前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判刑確定後 ，於民國104年3月10日入監執行，106年11月10日假釋出監 ，假釋期間未經撤銷假釋，於107年5月26日假釋期滿，視為 執行完畢。詎不知警惕，與謝耀天、郭昱材共同基於意圖營 利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，先由李智 成承租位於高雄市○○區○○○路00○00號之鐵皮屋，並自 108年10月16日起至108年10月18日2時10分許為警查獲時止 ，由李智成提供上開場所及提供天九牌、骰子等物為賭具， 並分別以新臺幣（下同）1000元、2000元僱用郭昱材、謝耀 天，分別擔任在外把風等工作。賭博方法為：由賭客輪流作 莊，每人抽2張牌，下注金額不限，以比點數大小方式決定 輸贏，點數大者可贏押注之現金，若點數比莊家小，則押注 之金額全歸莊家所有，賭客每贏3000元，李智成則從中抽取 100元，以此方式牟利。嗣於108年10月18日2時10分許為警 查獲，適有黃景禾、劉明光、林薇玳、陳傳豐、洪婕凌、李 博揚、林偉倫、涂明宏、柯景文、劉晉宏、黃俊人、王樹明 、陳玟收、趙寶華、宋亮星、周廷圭、劉福重、王仕翔、傅 小珍、張錦燕、陳佳琪、葉東明、丁玉華、黃俊雄、陳沭雲 、劭佳茹、張紹得、楊淑云、潘湘文、鄧氏亨、潘明義、王 子明、沈安若、古沂健等34人在上址以上開方法賭博財物（
賭客部分業由移送機關依社會秩序維護法裁處），並當場扣 得天九牌1副、骰子1包、壓寶盒1個、夾子1包、橡皮筋1包 、無線電1支、賭資8萬元、抽頭金7100元等物，始知悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告李智成、謝耀天、郭昱材坦承不諱 ，核與證人黃景禾、劉明光、林薇玳、陳傳豐、洪婕凌、李 博揚、林偉倫、涂明宏、柯景文、劉晉宏、黃俊人、王樹明 、陳玟收、趙寶華、宋亮星、周廷圭、劉福重、王仕翔、傅 小珍、張錦燕、陳佳琪、葉東明、丁玉華、黃俊雄、陳沭雲 、劭佳茹、張紹得、楊淑云、潘湘文、鄧氏亨、潘明義、王 子明、沈安若、古沂健等34人證述相符，並有高雄市政府警 察局仁武分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之天 九牌1副、骰子1包、壓寶盒1個、夾子1包、橡皮筋1包、無 線電1支、賭資8萬元、抽頭金7100元、相關位置圖、現場照 片附卷可稽。足徵上述被告3人之任意性自白核與事實相符 ，堪予採信。本件事證明確，犯嫌均堪予認定。二、核被告李智成、謝耀天、郭昱材所為，均係犯刑法第268條 前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博罪 嫌。被告李智成、謝耀天、郭昱材就上開犯行間，有犯意聯 絡、行為分擔，請論以共同正犯。被告李智成、謝耀天、郭 昱材自108年10月16日起至108年10月18日2時10分許遭查獲 時為止，分別所為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之 行為，乃在密切接近之時間及同一地點實施，係出於被告等 之一個犯意決定，侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，應各視為數個舉動之接續施行 ，而認屬接續犯之單純一罪為當。被告李智成、謝耀天、郭 昱材以一行為同時觸犯前開2罪名，均為想像競合犯，均請 依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪 嫌處斷。再被告李智成於有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1 項並參酌大法官釋字第775號解釋意旨，加重其刑。至扣案 之天九牌1副、骰子1包、壓寶盒1個、夾子1包、橡皮筋1包 、無線電1支、賭資8萬元、抽頭金7100元，請依刑法第266 條第2項之規定，宣告沒收。另訊據被告郭昱材、謝耀天自 承受雇擔任賭場把風等工作期間，被告李智成每日給付其 1000元、2000元做為報酬等語，此部分屬渠等犯罪所得，請 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，倘於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣橋頭地方法院
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
檢 察 官 林 世 勛