臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第120號
上 訴 人
即 被 告 張毅凡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭
簡易庭中華民國109年4月7日109年度簡字第672 號第一審刑事簡
易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第220號），提
起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應以通常程序審理，並自為
第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒 品的犯意，於民國108 年11月17日晚間某時，在其位於高雄 市○○區○○里0○0號現住地廁所，以將甲基安非他命置於 玻璃球內隔火燒烤後，吸食所產生之煙霧而施用甲基安非他 命1次。嗣於108年11月20日23時30分許，為警持本署檢察官 核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其到場採尿送 檢，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 嫌。
二、法院應適用修正後毒品危害防制條例規定為判決： 查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業經總統 於109年1月15 日以華總一義字第10900004091號令修正公布 ，並自109年7月15日施行。依修正後毒品危害防制條例第35 條之1第1款、第2 款規定：「本條例中華民國一百零八年十 二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正 施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依 修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為 不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法 院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本 件應適用修正後規定審酌被告應否追訴、處罰，先予說明。三、無法對被告施用第二級毒品罪嫌進行論罪科刑：（一）依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始 再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所
為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法 理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世 界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者 ，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者， 足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除 其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀 察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除 毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依 法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者 施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審 理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質 應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或 裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑 義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第 23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定 之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療 處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之 專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者 身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其 病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替 代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱 經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治 療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予 觀察、勒戒之機會，方為適法。亦即修正後毒品危害防制 條例第23條第2 項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年 法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。 」則其再犯（含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條 第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另 犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，才可以落實此次寬 厚刑事政策之變革，此可參最高法院109年度台上字第309 8號、第3135號、第3240 號刑事判決、最高法院109年第3 次刑事庭會議多數見解意旨，後因最高法院見解歧異，經
大法庭裁定宣示後，而有最高法院109 年度台上字第3826 號判決，故此應屬實務目前確定見解。
（二）經查：被告施用第二級毒品之犯行，經被告於偵查中自白 ，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（ 原始編號：旗警226 號）、高雄市政府警察局旗山分局毒 品危害防制條例案件尿液代碼對照表（代碼：旗警226 號 ），應可確認被告有公訴意旨所指之施用毒品犯行。（三）但被告之前因為施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以101年度毒聲字第157號裁定送觀察、勒戒後，認為無 繼續施用毒品的傾向，於101年9月13日釋放出所，並經臺 灣高雄地方檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第270號為不 起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可證。被告此次涉犯施用第二級毒品之罪行，既然已經距 離該次觀察勒戒執行完畢以後超過3 年，按照修正後毒品 危害防制條例第20條第3項、第23條第2項的規定，法院依 照上開法文及實務見解，不能直接論罪科刑，而應再進行 觀察、勒戒。
四、判決公訴不受理，而不是由法院依職權裁定進行觀察勒戒的 理由：
（一）起訴條件的欠缺應該包括法律修正產生的情事變更： 1、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第303條第1款定有明文，且此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法 律規定，原則上，固然是以起訴時所存在之事項及法律規 定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法 院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（ 最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。 2、而刑事訴訟法第303條第3款、第5 款分別規定「告訴或請 求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、「被告死亡或 為被告之法人已不存續者」應諭知不受理之判決，涵蓋檢 察官起訴之後才發生的情事變更事由，導致法院不能為實 體審理、判決的情況，因此「起訴之程序違背規定」，在 解釋上應該不侷限於起訴時程序違背法律規定，也包含起 訴後的情事變更，導致檢察官起訴違背法律規定，法律不 能進行實體審理的情況，況且司法實務上早已存在這種看 法的先例（如最高法院103年度台上字第3183號、103年度 台非字第187號判決、62年度第2次刑庭庭推總會議決議一 ）。
3、是本次縱使檢察官起訴時程序合法，但因嗣後法律之變更
，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定 聲請法院裁定觀察、勒戒，故檢察官就本案逕予聲請簡易 判決處刑，程序已違背毒品危害防制條例之規定，且無從 補正。
（二）本院認立法理由不可採的原因：
毒品危害防制條例第35條之1 的立法理由固然是：「若該 等案件於修正施行前已繫屬於法院者，『為求程序之經濟 』，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定。」似乎是以立法說明賦予法院 依職權裁定觀察勒戒或強制戒治的權限，取代毒品危害防 制條例第第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請 的程序。然而：
1、觀察勒戒、強制戒治都是拘束人身自由的保安處分，又憲 法第23條明白規定必須以「法律」限制人民權利的行使， 否則將違背正當法律程序。上述立法理由賦予法院得依職 權裁定進行觀察勒戒或強制戒治的權限，明顯與法律規定 由檢察官進行聲請的程序不符合，而且立法理由實際上也 不是法律本身，該立法理由這樣的規定是否適宜已經有所 疑問。
2、目前毒品危害防制條例為了給予施用毒品者戒毒自新的機 會，對於進入司法程序的戒癮治療方式，採取「觀察、勒 戒或強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制，目的在於給予 施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依據個案進行裁量 ，決定採取何種戒癮治療方式。倘若檢察官決定對施用者 採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院聲請，法院 得以就檢察官的裁量權行使有無違背法令、事實認定錯誤 、裁量有無重大明顯瑕疵進行審查。上述立法理由明顯剝 奪檢察官行使裁量權的機會，也使得施用者喪失透過「附 命緩起訴」戒除毒癮的權利保護，更造成法院球員兼裁判 的結果，法理上實屬不當。
3、毒品危害防制條例第35條之1第2款另外規定：「依修正後 規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。」案件既 然已經由檢察官提起公訴或是聲請簡易判決處刑，理論上 根本就不會存在「應為不起訴處分」的問題，更何況免刑 判決本身也是有罪判決的一種，既然毒品施用者要透過觀 察勒戒或強制戒治程序進行戒癮治療（以病患的方式對待 ），法院不能進行論罪科刑，卻在事後再為一個免刑判決 完全是自我矛盾，該條文所謂「應為不起訴處分」根本不 明所以，難以進行法律解釋。
4、此外，本件為檢察官聲請簡易判決處刑後的第二審程序，
已經存在一個實體的簡易判決，不論是檢察官或是被告上 訴，在本院合議庭為終局判決以前，當事人都可以隨時撤 回上訴，此時如果又處在法院依職權裁定令被告入勒戒處 所進行觀察勒戒的過程中，勢必得立刻釋放被告，尚未完 成觀察勒戒程序的效力究竟要如何認定完全是一個問題， 畢竟我國刑事訴訟法並沒有賦予法院可以先撤銷原判決再 審理或調查的中間判決程序。
5、簡易判決處刑程序以本院合議庭為第二審裁判法院，判決 後即告確定，不得再進行上訴，合議庭如果依職權裁定令 被告進行觀察勒戒的話，將造成被告沒有進行抗告救濟權 利的機會（刑事訴訟法第405 條規定），如此拘束人身自 由的保安處分竟讓當事人無法進行審級救濟，顯然違反憲 法第16條保障人民訴訟權的意旨。
6、綜合以上的說明，毒品危害防制條例第35 條之1的規定與 立法理由的內容，存在許多不合理、不合適的情況，也造 成實務上的窒礙難行，所謂「程序經濟」更不是犧牲正當 法律程序、人民訴訟權保障的合理理由，完全不足以作為 處理109年7月15日前繫屬（即本案情況）於法院的施用毒 品案件依據。
（三）故原審未及審酌上情，未依刑事訴訟法第303條第1款規定 自程序上為不受理之判決，逕為諭知被告有罪之實體判決 ，尚有未合，被告提起上訴雖未指摘此部分，但因「先程 序後實體」，檢察官聲請簡易判決處刑程序已有違背，且 無從補正，原判決自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 改判，並依照依刑事訴訟法第303條第1款、第307 條規定 諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。當事人如不服 此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法 院提起上訴，併此指明。
五、至本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修 法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容 情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例 第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附 條件之緩起訴處分，協助施用毒品者最大可能戒除其毒癮， 以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452 條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興聲請簡易判決處刑，被告上訴後，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃逸寧
法 官 黃志皓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
書記官 曾小玲