臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第413號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 謝宗霖
義務辯護人 陳忠勝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第11398 號），本院判決如下：
主 文
謝宗霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、謝宗霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣。緣謝宗霖於民國 108年3月30日夜間某時外出時，巧遇欲向其購買毒品之林仕 晉，謝宗霖竟與真實姓名年籍均不詳、自稱「葉吉彥」之成 年男子，基於共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，聯絡「葉吉彥」攜帶甲基安非他命前往謝宗霖位 於高雄市○○區○○街000巷00號住處，謝宗霖、「葉吉彥 」二人即以新臺幣（下同）500元之價格，共同販賣甲基安 非他命1包（重量約可施用1次）予林仕晉，並由「葉吉彥」 向林仕晉收取500元。嗣林仕晉、甯宥琮及劉信良等人在高 雄市杉林區茄苳巷林姓墓園入口處逗留，因行跡可疑為警盤 查，因而查獲林仕晉持有及施用毒品（所涉違反毒品危害防 制條例部分，由檢察官另行起訴），林仕晉乃供出其毒品來 源為謝宗霖，因而查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（
見本院卷第58、142、163、225頁），且當事人均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為 適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判 期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調 查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證 據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資 料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、前開事實，業據被告於偵查及本院審判程序中均坦承不諱（ 見他字卷第76至77、101頁、本院卷第57、141、224頁）， 核與證人即購毒者林仕晉於警詢及偵訊中證述向被告購買毒 品過程（見警卷第3至4頁、毒偵卷第10、16至17頁、他字卷 第111至113頁）悉相符合；並有警員鄭瑞欣出具之職務報告 附卷可稽（見警卷第23頁），堪認被告自白與事實相符，可 以採信。
㈡、又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康 及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格 昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒 品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力 與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在 有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益， 始會甘冒遭查獲之風險販售毒品。查本件雖無證據足資認定 謝宗霖與「葉吉彥」販入第二級毒品甲基安非他命之成本價 格，而無法確知本件販賣甲基安非他命予林仕晉所得之實際 利潤，然依前開說明，本件既係透過被告有償將第二級毒品 甲基安非他命交與林仕晉，復無反證得以證明其無營利意圖 ，即應認其有營利之意思，又被告為具相當智識之成年人， 亦有相當之生活經驗，其對我國法律就販賣毒品罪處以重刑 知之甚詳，若非有利可圖，被告當無通知「葉吉彥」專程前 來交易毒品之可能，是其有與「葉吉彥」共同營利之意圖， 甚為明確。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年 7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販
賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸 、販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高，經 比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項 規定，較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴格，經 比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定較有利於被告。
㈡、是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為 ，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行 ，與「葉吉彥」有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈡、刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。被告對於上開共同販賣第二級毒品犯行，於偵查 及本院審理時均自白在卷，業如前述，爰依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟查，被告於偵查 中雖曾供出其毒品來源為共犯「葉吉彥」，然警方並未因而 查獲乙節，有臺灣橋頭地方檢察署109年1月21日橋檢榮秋 108偵11398字第1099002252號及109年8月12日橋檢信秋108 偵11398字第1099031121號函在卷可參（見本院卷第73、191 頁），故本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑。
⒊至辯護人為被告辯護稱：被告僅交付毒品，並未分得犯罪所 得，且本案販賣之毒品價量甚微，考量被告前無犯販賣毒品 前科，請求就被告所為販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條 規定酌減其刑等語（見訴字卷第233頁），然按刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在
客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查， 被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ，法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經本院依毒品危害防制 條例第17條第第2項之規定減輕後，其法定最輕本刑已可減 至3年6月，復衡酌被告明知毒品不僅具有生理成癮性及心理 依賴性，將殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常 ，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人 ，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利 而為本案販毒犯行，犯罪情狀客觀上顯無足以引起一般同情 之特別情形，無有何情堪憫恕之處，自難認於減輕其刑後仍 有宣告法定低度刑期猶嫌過重之情事，辯護人此部分請求， 難認可採。
㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命極具成癮姓，濫行施用非但對 施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為 國家嚴格查禁之違禁物，詎竟為謀一己之利得，仍為本案販 毒行為，其所為並足以助長毒品流通，致生危害於社會，所 為實有不該；惟衡酌被告犯後始終能坦承全部犯行，犯後態 度良好；暨審酌其本件販賣毒品之對象僅一人、價量屬微量 小額；另考量被告國中畢業、未婚、職業泥作師傅，每月收 入約6萬元之智識程度、家庭生活狀況及經濟條件等一切情 狀，爰量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪。查購 毒者林仕晉所交付購毒價金500元，係由「葉吉彥」所收取 乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第57頁），卷內亦無積
極證據足認被告因本案犯行有何犯罪所得，被告既未實際獲 有犯罪所得，揆諸前揭說明，自無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳盈辰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第六庭審判長 法 官 陳億芳
法 官 陳奕帆
法 官 朱盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 董明惠
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。