臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第2298號
原 告 李沿諮
江沅蓁
共 同
訴訟代理人 李德禎
被 告 吳三德
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年11月
18日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落桃園市復興區合流段第一○、一○之一、一○之二、一○之三地號土地，由桃園市大溪地政事務所以民國八十六年溪電字第一三五四○五號收件、於民國八十六年十二月八日登記最高限額抵押權新臺幣壹仟貳佰萬元所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。次按「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言」（最高法院52年台上字第1240號判例要旨）。本件原告 主張訴外人簡阿妙以桃園市復興區合流段第一○、一○之一 、一○之二、一○之三地號土地（為原住民保留地，下稱系 爭土地）之地上權，設定登記擔保債權總金額新台幣（下同 ）12,00 萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭最高限額 抵押權），並約定存續期間自民國86年12月3 日起至87年12 月31日止，惟系爭最高限額抵押權存續期間，簡阿妙與被告 間並無上開抵押權所擔保之債權存在，原告因繼承取得地上 權，嗣後取得所有權，而被告針對本案未為任何答辯，是系 爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，顯有疑義，且該 權利之存否，攸關原告得否塗銷抵押權之登記，則原告在私 法上之地位因系爭最高限額抵押權設定而受有侵害之危險， 而此種不安之狀態，應能以確認判決將之除去，揆諸前開判 例意旨，原告訴請確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之 債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭最高限額抵押權擔保存續期間內所發生 之債權不存在，又縱然債權存在，亦於102 年12月31日因不 行使而時效完成，請求權消滅，迄今被告仍未實行系爭最高 限額抵押權，早已逾應行使抵押權之5 年期間，是不論債權 或擔保該債權之抵押權均已消滅，該抵押權登記之存在已妨 害原告所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段提起本 件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張之上開事實，業據原告提出系爭土地登記第 一類謄本為證，核與其所主張相符。被告已於相當時期受 合法之通知，而未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書 狀作何抗辯，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同自認。本院審閱上開事證，堪信原告之主張 為真實。
（二）設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無 效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力；無既 存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高 法院70年度台上字第1488號、92年度台上字第2140號判決 意旨參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其 法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台 上字第170 號判決意旨參照）。依舉證責任分配原則，應 由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證 責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之 心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不 能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定 。經查，原告否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在 ，提起本件消極確認之訴，自應由被告就系爭最高限額抵 押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告 並未舉證，則原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之 債權不存在，即屬有據。又所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第767 第1 項中段定有明文。系爭最 高限額抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬 性，系爭最高限額抵押權即失所依附而不存在，縱為設定 登記，難認業已成立，原告自得依民法第767 條第1 項中 段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記。
（三）從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求確認被 告就系爭土地設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債 權不存在，系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在，並 請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，均為有理由 ，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 呂如琦
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 王志成