臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1671號
原 告 戴胤陞（原名戴東明）
被 告 葉孟紳
訴訟代理人 劉文耀
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年11月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，於民國86年4 月25日，由桃園市楊梅地政事務所以收件字號楊地字第9347號設定之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國86年4 月10日向訴外人家旺建設股份 有限公司（下稱家旺公司）購買如附表所示之不動產（原為 臺北新都社區C2棟12樓C1房屋，下稱系爭不動產），約定其 中買賣價金新臺幣（下同）61萬元以向家旺公司借款支付， 並設定同額第二順位抵押權擔保，分60期攤還予家旺公司。 原告自86年4 月10日起至89年2 月8 日止共33期均按期還款 ，詎自34期起家旺公司未見營業，原告無法繼續還款，迄今 已逾20年。原告係向家旺公司借款而非被告，原告亦未被通 知有何債權讓與之事實，兩造間無債權債務關係，被告卻於 86年4 月25日，由桃園市楊梅地政事務所以收件字號楊地字 第9347號在系爭不動產上設定擔保債權61萬元之普通抵押權 （下稱系爭抵押權）；縱認有債權存在，自89年3 月起算15 年再加計5 年除斥期間，系爭抵押權已消滅。因系爭抵押權 登記妨害原告系爭不動產所有權之行使，爰依民法第767 條 第1 項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明： 如主文第1 項所示。
二、被告則以：原告前向家旺公司購買系爭不動產，因不足61萬 元之購屋款，而向被告借款61萬元並設定系爭抵押權，約定 自86年4 月起按月分60期攤還，原告已繳納33期，詎自第34 期起未再繳納，尚欠被告27萬元。最後1 期款還款日期應為 91年3 月23日，自翌日起算請求權時效至106 年3 月24日方 屆滿15年，加計除斥期間至111 年3 月24日方屆至。被告為 原始抵押權人而非受讓人，被告與家旺公司間有資金調度， 故家旺公司將系爭不動產抵押權人登記為被告，以此方式償 還，原告還款是由家旺公司代收後交付予被告等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、經查：㈠原告前向家旺公司購買系爭不動產，於86年4 月25
日登記取得所有權。㈡系爭不動產上有86年4 月25日登記之 抵押權存在，權利人為被告，設定義務人為原告，擔保債權 總金額61萬元，存續期間自86年4 月23日至91年4 月22日。 ㈢原告就借款金額61萬元，分60期攤還，自86年4 月10日起 至89年2 月8 日止已還款33期，尚有27期未清償等情，有土 地、建物登記第一類謄本，臺北新都國宅房地買賣合約書在 卷可稽（本院卷第11至14、17至23頁），堪信為真實。四、得心證之理由：
㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是如債務人否 認先已有債權存在或抵押權設定後曾有債權發生，自應 由債權人就其債權存在及發生之對其有利之積極事實負 舉證責任。次按消費借貸，因交付金錢之原因多端，除 有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號民事 判決意旨參照）。
2.原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，自應由被告就 系爭抵押權擔保之債權即有借款合意及交付借款之積極 事實負舉證責任。經查：
⑴系爭抵押權之擔保債權總金額為61萬元，聲請登記以 外之約定事項記載「②設定原因：房屋款擔保或有關 票據之背書。③其他特約事項詳如附件『其他約定事 項』」，而其他約定事項記載「①本抵押權係擔保雙 方就如後標示於86年4 月17日所訂買賣契約書內，土 地建物付款分配明細表附註部分之私人貸款額61萬元 整。②本件抵押權擔保之私人貸款分期攤還中，如發 生一期未能依期償還或所交付票據未能兌現，視同全 部已到期，抵押權人得依法聲請拍賣抵押物」等語， 有抵押權設定契約書附卷為憑（本院卷第37至41頁） 。
⑵被告固辯稱原告前向家旺公司購買系爭不動產，因不 足61萬元之購屋款，而向被告借款61萬元並設定系爭 抵押權云云，然依原告與家旺公司所簽立之買賣合約 書第1 條第2 項之記載「公司貸款61萬元整，由乙方 （家旺公司）以無息貸款方式貸予甲方（原告），甲 方分五年（六十期）攤還，並辦理第二順位抵押，同 時甲方應開立禁止背書轉讓本票予乙方」等語（本院
卷第18頁），可知借款予原告者為家旺公司而非被告 ，被告除未能提出任何字據證明原告係向被告借款外 ，關於被告取得系爭抵押權登記之原因，被告訴訟代 理人於本院審理中自承因被告與家旺公司間有資金調 度，故家旺公司將系爭不動產抵押權人登記為被告， 以此方式償還等語（本院卷第65頁），顯然系爭抵押 權擔保之消費借貸契約存在並非存在於兩造間，又被 告係自始登記為抵押權人，而非依「讓與」取得系爭 抵押權，被告亦未提出證據證明其受讓家旺公司對原 告之借款債權，此觀原告於第32期、第33期還款時之 收款人仍為家旺公司可明（本院卷第22頁），故原告 主張系爭抵押權擔保之債權不存在，自屬有據。 ㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？ 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有 明文。
2.被告既無法證明對原告有系爭抵押權擔保之債權存在， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依據，然系爭 抵押權登記之存在，對於原告系爭不動產所有權之完整 性及價值有所妨害，從而，原告依民法第767 條第1 項 中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
民事第三庭 法 官 吳佩玲
附表、系爭不動產
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│土地│桃園市○○區○○○段0000000地號 │權利範圍 │
│ │ │1 萬分之18│
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│建物│桃園市○○區○○○段0000○號 │權利範圍 │
│ │（門牌號碼：桃園市楊梅區裕成南路 │全部 │
│ │367 號12樓） │ │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
書記官 龍明珠