臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一一一號
上 訴 人 新記企業股份有限公司
法定代理人 廖勝國
訴訟代理人 龔維智律師
被 上訴人 甲○○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年二月五日臺灣臺北地方
法院八十五年度重訴字第二九四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）七百九十三萬七 千六百四十元及自八十六年一月二十九日起至清償日止按年息百分五計算之利息 。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載者相同，茲引用之外，補稱： ㈠ 兩造於一九九一年七月九日簽訂顧問合約，雙方約定由上訴人支付顧問費及機器 費用，被上訴人以上訴人現有之機器設備（即一一五/一八０mm螺旋桿壓出機） ，另再購買顧問合約書第⑷點之機器，為上訴人生產如合約之厚度50毫米之厚板 ，雙方於合約書中明確記載係以上訴人現有之壓出機設備進行生產製造。惟至一 九九二年底，被上訴人始終無法成功製造系爭厚板，嗣改稱需經長期執行始能完 成，並謂其擁有多項研發技能，可長期提供技術服務並移轉技術予上訴人，上訴 人乃於一九九二年十一月二十七日再與之簽立長期服務協議繼續製造生產厚板， 故被上訴人依約確有以上訴人現有之機器設備為上訴人生產ＥＰＥ厚板提供技術 服務並移轉ＥＰＥ技術予上訴人之義務。
㈡ 上訴人於簽訂服務協議書前已明確告知被上訴人有關公司現有壓出機之吐出量， 而被上訴人宣稱以其技術，配合現有之機器，可生產厚度50毫米、寬度600－650 毫米甚至700毫米之厚板，被上訴人甚且以圖表向上訴人說明生產各種規格厚板 所需規格之壓出機吐量，並於表上明示生產寬度700毫米厚度50毫米之厚板，壓 出機吐出量僅需350KG/HR，被上訴人既於一九九二年十一月二十七日簽約時早已 知悉上訴人現有壓出機之吐出量，竟臨訟辯稱其無法成功製造系爭厚板乃因上訴 人現有之壓出機無法達到457.4KG/HR之吐出量致無法製造系爭厚板，將無法履約 之原因推為上訴人現有之壓出機設備不足，與其本身技術無關，企圖推卸責任， 顯無足取。
㈢ 上訴人從未收受被上訴人有關壓出機吐出量457.4KG/HR之企劃書，甚至本案訴訟 前亦不知製造厚板壓出機吐量需達此標準，倘被上訴人確曾將上開製造厚板壓出 機之吐出量告知上訴人，為何其於一九九二年簽訂服務協議書時，對如此重要之
關鍵竟毫無著墨？足見被上訴人陳稱其於一九九一年十一月二十七日曾向上訴人 提出企劃書指出厚板壓出機吐出量應為457.4K/HR云云，顯與事實不符。再就被 上訴人所提之證據資料中，關於使用機器、原料、壓出機吐出量之記載多處不清 ，無足說明吐出量與厚板尺寸之關係，另經上訴人查詢結果生產相同規格之厚板 ，所需壓出機吐出量僅需115KG/HR－140KG/HR，益證被上訴人主張系爭厚板壓出 機吐出量必需達457.4KG/HR始能製造生產所言不實，是壓出機吐出量並非厚板無 法成功製造之主因，被上訴人之抗辯，委無可採。 ㈣ 被上訴人雖一再聲稱其擁有生產厚板之技術能力等語，然茍被上訴人果真對厚板 之製造擁有豐富經驗，依其經驗應可提供上訴人品質之設計及配方，協助上訴人 於最快時間內生產系爭厚板，何以三年中遲遲無法提供所需正確原料配方及技術 ，而是不斷研究、測試、實驗各種原料、配方均無法生產具商業化產品，顯示被 上訴人對厚板製造僅處於實驗階段，況被上訴人亦於本案審理中自承其並無以上 訴人現有機器設備生產系爭厚板之技術能力，則被上訴人既缺乏協議書所載之技 術能力而無法移轉技術予上訴人，其給付內容顯不符債務本旨，上訴人自得向被 上訴人請求債務不履行之損害賠償。另上訴人雖無明確之證據證明受損之金額若 干，惟上訴人支付顧問費用，與獲得技術服務及技術移轉具對價關係，上訴人依 協議書所支出之顧問費應可作為被上訴人未履行契約時上訴人因此所受損害計算 基礎，故上訴人應可請求被上訴人返還上訴人已支付三年之顧問費。 ㈤ 上訴人為配合被上訴人ＥＰＥ厚板生產之研發工作，不斷依其指示添購機器、改 善設備，並購買由其指定之機器、原料、助劑等，歷時三年，總投資金額亦高達 日幣三千二百二十七萬六千八百九十一元，折合約為八百三十七萬二千六百二十 六元，其中投資有關ＥＰＥ厚板金額即高達日幣二千九百七十五萬四千四百四十 三元，折合約七百七十一萬八千三百零七元，此筆投資金額亦得為計算損害之依 據。
㈥ 上訴人共支付被上訴人顧問費日幣二千六百六十萬元，折合約六百九十萬零四十 元。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，提出匯款紀錄五紙、函文、費用支 出明細各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載者相同，茲引用之外，補稱： ㈠ 上訴人依兩造間所簽定之技術協助契約，自有支付三年顧問費用日幣三千零六十 萬元之義務，然其未依約履行僅支付日幣二千六百六十萬元，並於一九九五年五 月違反契約，任意停止支付應付之技術協助費用，實乃上訴人違約，而非被上訴 人債務不履行。
㈡ 被上訴人已完成依兩造間所簽定之技術協助契約之義務，實驗所使用之機器、原 料、試劑等之費用，在薄板之生產已得到充分之應用，且在尺寸厚板之實驗業已 全部成功，此由上訴人之經理廖文達曾於祝詞時指出：「於被上訴人技術協助之 前，上訴人ＥＰＥ的銷售額是每年約一億日圓，但於被上訴人開始技術協助之後 三年內，其銷售額則增大到每年約四億日圓．．．」可證。事後之所以未能生產
出上訴人所稱寬度600mm、厚度50mm之厚板，係由於上訴人所有之機器設備不足 ，壓呀出機未能達到被上訴人所指定之壓出量457.4kg/hr之故，故與被上訴人無 關。上訴人主張被上訴人就厚板製造以外十七項目工作未完，及其投資有關ＥＰ Ｅ厚板金額即高達日幣二千九百七十五萬四千四百四十三元，折合約七百七十一 萬八千三百零七元云云，未能舉證以實其說，應不可採。 ㈢ 上訴人所有之壓出機最大壓出量僅有380kG/HR，被上訴人仍成功製造出小尺寸之 厚板，對上訴人要求之寬度為600mm、厚度為36mm；厚度為50mm、寬度為510mm 之高品質厚板均己製作完畢，故於相當於此其間之範圍、寬度及厚度之厚板均得 製造，僅有待上訴人之操作人員之熟練程度而視其成果；惟由於上訴人片面違約 致被上人被迫停止技術協助及上訴人之操作人員熟練教育之進行，該責任應係由 上訴人自行承擔。
㈣ 被上訴人對於製造壓出量為460(457.4)kg/hr、寬度為600mm、厚度為50mm之厚板 有七年之經驗，茍上訴人能按被上訴人之要求，提供合乎要求之壓出機，被上訴 人即能製造出該尺寸之高品質厚板；而上訴人所提供之壓出機最大壓出量僅為38 0kg/hr，於此條件下，被上訴人只能製造出與之相適應的小尺寸厚板，故應由上 訴人負擔此項責任。至上訴人聲稱「以110-140KG/HR壓出量，即可製造出相同之 厚板」云云，亦無足採，蓋採用PE(低密度聚乙烯)樹脂、壓出機、獨立氣泡之發 泡厚板以製造厚板，需配合壓出機之壓出量與機器之攪拌功能，上訴人提出之函 文，無以為證。
㈤ 被上訴人為達到製造寬度為600mm、厚度為50mm之厚板之需求，曾要求上訴人提 供⑴攪拌效果要好⑵壓出量必須要達到457.4kg/hr性能之壓出機，且一再要求參 加該壓出機之設計和製造，然遭上訴人之拒絕。上訴人於其要求被上訴人進行技 術協助之前，即已購置壓出機，對於其所有壓出機之性能，被上訴人事前毫無所 知，故僅能在上訴人所提供之不合要求之壓出機上，儘可能製造出符合上訴人要 求之規格之厚板，並亦以己身之經驗，克服諸多困難，而製造出上訴人要求之厚 板，並為其創造豐厚之利潤。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，提出合約書、專利證書、工作項目 表、PE發泡厚板製作條件各一份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於一九九二年（即八十一年）十一月二十七日就ＰＳＰ及 ＥＰＥ相關科技技術移轉事宜，簽署技術服務及移轉協議書，雙方約定，上訴人 聘請被上訴人為技術顧問，每年支付日幣一千零二十萬元之顧問費，被上訴人應 就上訴人既有營運操作設備與既有製程等予以改善，並就既有製程在新產品之開 發與TY統包工程之安裝、生產與製造等為協助及技術移轉，詎被上訴人並未依約 完成各種技術移轉，一九九三年二月二十四日被上訴人曾簽署文件同意為上訴人 開發ＥＰＥ技術服務，被上訴人亦未依約完成，依約被上訴人並應執行專案計劃 共計十八項，被上訴人僅於一九九三年十一月十九日、一九九四年七月七日、十 二月一日提出進度報告外，即未有任何進展，上訴人乃於一九九五年五月二十七 日、六月十九日、七月六日三度去函要求被上訴人依約對所有十八項專案計劃提 出總檢討說明、報告，被上訴人均置之不理，再被上訴人所執行之各項計劃，除
少數能完成外，大多數並無法依其指導完成生產所須商業化產品，亦即無法生產 所謂「可銷售產品」，甚且更有多數計劃被上訴人根本未研發完成，被上訴人顯 不具有其所稱之「技術能力」，爰依民法第二百二十七條債務不履行損害賠償之 規定，求為命被上訴人賠償損害七百九十三萬七千六百四十元並自八十六年一月 二十九日起至清償日止按年息百分五計算利息之判決。二、被上訴人則以：被上訴人自簽署協議書後，確依約提供技術及實務上之協助，並 已生產上訴人所要求之各項產品，提高上訴人之營業銷售量，完成上訴人所主張 之十八項專案計劃；至生產寬度600mm、厚度50mm之厚板，所需之機器設備需攪 拌效果好且壓出量需達457.4kg/hr性能之壓出機，然因上訴人所有壓出機之壓出 量不足上開需求，雖經被上訴人努力改善仍無法克服，上訴人亦不配合提供適當 之機器設備，甚且違約拒絕給付顧問費予被上訴人，致被上訴人無法繼續提供協 助及對於上訴人所屬操作人員之訓練，所有結果應由上訴人自負其責與被上訴人 無關等語，資為抗辯。
三、兩造對於雙方於八十一年十一月二十七日簽署服務協議書（service agreement ），由上訴人聘請被上訴人為顧問，每年支付日幣一千零二十萬元之顧問費，被 上訴人則應提供「⑴上訴人既有營運操作設備之改善⑵上訴人既有製程之改善⑶ 既有製程在新產品等級之開發⑷介紹TY統包工程、安裝及生產或製造『新泡沫塑 膠材料』與『新泡沫塑膠之應用』」等服務，上訴人已支付日幣二千六百六十萬 元之顧問費，又依上訴人現有之機器設備，被上訴人已確定無法完成寬度為 600mm、厚度為50mm之厚板等事實，均不爭執，並有上訴人提出之服務協議書一 份、匯款資料五份在卷足憑（見原審卷第八至十二頁、本院卷第九一至九四頁） ，自堪信為真實。
四、本件上訴人以被上訴人未依約履行為由，訴請債務不履行之損害賠償，被上訴人 則以前揭情詞置辯；經查：
㈠ 兩造依服務協議書列出十八項工作項目，上訴人雖主張被上訴人均未完成，然其 本件僅主張被上訴人未依約就生產寬度為600mm、厚度為50mm厚板之技術為移轉 之項目，至其他則不主張（見本院卷第三四頁），是本件僅就此部分為審酌，合 先敘明。
㈡ 上訴人自認被上訴人自訂約以來有依約履行，然最後均無法完成，其原因為被上 訴人之技術無法突破，其最後癥結為機器規格因上訴人現有機器之壓出量不夠， 無法製造（見本院卷第三四頁）等語，是本件之爭執點為被上訴人於訂約時是否 知悉上訴人所有機器之壓出量，被上訴人無法達到契約要求，其機器之欠缺是否 為可歸責於被上訴人？
㈢ 被上訴人自認其八十一年十一月二十七日之服務協議書係以八十年七月九日之約 定為基準，於簽約前知悉上訴人所有之機器規格為「115mm/180」，但不知其壓 出量僅有380kG/HR，且以上訴人現有機器規格，欲生產25-30mm之厚板，並無問 題，惟因上訴人要求寬度為600mm、厚度為50mm之厚板，被上訴人有告知壓出量 需達457.4kg/h始可，並要求上訴人提供機器，然上訴人始終無法配合云云（見 本院卷第八一頁）；查，證人廖文達曾於本院前審審理時證稱「．．．他（指被 上訴人）有移轉10-15mm之擠出發泡中厚板SHEET給我們．．．30-50mm之厚板他
有做，但未百分之百完成，他有做但沒法用，因為太軟，客戶不能用，但他原先 之樣品可以用．．．他是訂約以後提供（按指要求機器壓出量需達457.4kg）， 但只是供參考，並無講一定要這樣．．．」等語（見本院重上字卷第二三三、四 頁），足見被上訴人確曾告知機器之壓出量問題；此外，被上訴人原先提供之樣 品可以用，以上訴人提供之材料製造卻因太軟而無法使用，此與被上訴人所稱因 上訴人提供之原料品質不佳與機器壓出量不足，故被上訴人無法完成寬度為 600mm、厚度為50mm厚板之原因不謀而合（見本院重上字卷第一五九頁背面）； 再，被上訴人雖曾以信函說明有關厚板製造條件之說明，該信函並載700mm之厚 板（見本院重上字卷第二六四、五頁），然其上亦載發泡率為28-30，與雙方約 定之發泡率為25-28不同，是被上訴人主張該書信往來僅是建議性質，並非保證 可達該要求等語，應非子虛；則被上訴人主張其具有製造寬度為600mm、厚度為 50mm 之厚板之技術乙節，堪可採信。
㈣ 依兩造之契約，被上訴人服務之內容僅為①上訴人既有營運操作設備之改善。 ②上訴人既有製程之改善。③上訴人既有製程在新產品等級之開發。④介紹被上 訴人統包工程予上訴人以安裝及生產或製造新泡沫塑膠材料與新泡沫塑膠之應用 ，除以上所列以外之項目，不在服務範圍內，足見被上訴人之義務僅就產品之生 產為技術上之協助，則其就產品之生產應無提供原料與機器之義務，而需由上訴 人配合，否則自屬巧婦難為無米炊，本件造成被上訴人無法完成寬度為600mm、 厚度為50mm之厚板之因既為上訴人所有之機器問題，自屬無可歸責被上訴人之餘 地，自無令其負債務不履行責任之理。更何況，上訴人支付被上訴人每年顧問費 一千零二十萬元，係被上訴人提供技術服務之對價，乃上訴人竟以之作為損害賠 償之計算基礎，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人之訴為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執 行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法無礙本件判決結果，故不予一一論述，併敘 明之。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日 臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 蘇 瑞 華 法 官 姜 素 娥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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