臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第一七九號
上 訴 人 鶯歌鎮公所
法定代理人 許元和
訴訟代理人 盧慶南律師
蔡讚燁律師
被 上訴 人 水晶營造有限公司 設台北市○○路○段一五七號四樓
法定代理人 王顯得
訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十日臺灣板橋地方法院
八十七年度重訴字第四○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人於八十六年十二月十六日召開八十六年十二月十九日行政大樓新建工程破 土典禮協調會，當時決議：「舉行動土典禮，工地不用挖，機具不必進場，俟地 主申請行政訴願獲得結論後另行辦理正式動土」，被上訴人副總經理劉文典亦代 表被上訴人參加會議，表示同意。詎被上訴人突於八十七年三月十一日片面解除 契約，顯然違反上開協議。又被上訴人既同意八十六年十二月十九日僅舉行動土 典禮，工地不用挖，機具不必進場，因之其所花費原審附表一第一項工程費用除 第⑸觀禮棚及⑹胸花、盆花以外均屬不必要開銷；又明知無法正式動工，即無需 繳付工程綜合及保證等保險費用；至於被上訴人浮濫請求所失利益，亦非實在， 上訴人均不能同意。
㈡上訴人係地方自治團體，而被上訴人更非以消費為目的，而為交易、使用商品或 接受服務之消費者，故本件自無消費者保護法有關定型化契約規定之適用。 ㈢系爭投標須知及其補充說明，應視為要約，被上訴人之投標即為承諾，契約因之 成立，故系爭投標須知及其補充說明，自為兩造意思合致之必要點，並為系爭工 程合約之基礎。又被上訴人係營造專業，有投標政府機關之經驗，當知政府機關 往往因經費預算等種種情況，不得不放棄施工。故作為契約一部分之投標須知補 充說明㈠第五條第㈡款規定，乃系爭工程合約之內容，自不得任意排除。 ㈣有關民眾抗爭，顯非可歸責於上訴人；縱認係可歸責於上訴人，依合約第二十三 條第㈤款規定，上訴人同意被上訴人解除契約，依契約約定，上訴人亦不負賠償 責任，故被上訴人自不得本於合約第二十四條規定請求。 ㈤系爭工程款原經核算後，經台北縣政府核定工程款總價，預算為新台幣（以下同 ）一億四千零五十二萬六百三十二元，如依該價款承包，其中稅利及什費僅為一
千三百二十八萬七十六百三十三元。而被上訴人以總價一億零八百二十萬元得標 ，顯無利潤可言。縱使上訴人應負賠償責任，則被上訴人亦無所失之利益可言。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人因訂約後六個月內無法使被上訴人開工，被上訴人依工程合約第二十四條 第四款規定向上訴人為終止契約之意思表示，並獲上訴人同意，則被上訴人依該 條規定請求上訴人賠償所受一切損失，自屬有據。 ㈡被上訴人否認被上訴人副總經理劉文典於八十六年十二月十六日之協調會上，有 「同意俟地主申請行政訴願獲得結論後」另行辦理正式動工之表示，亦否認其有 被授權。
㈢系爭工程固係因土地徵收程序引起地主抗爭，致無法開工，惟上訴人既係公權力 機關，其發包工程，本負有排除民眾抗爭之義務，其於土地徵收程序未完成前便 率予發包，不論民眾抗爭合法與否，均不得據以為免責依據。況系爭合約並未將 民眾抗爭致無法開工事由列為除外條款，故上訴人亦不得事後據以主張免責。 ㈣上訴人既承認已要求被上訴人於八十六年十二月十九日如期舉行動土典禮，被上 訴人依上訴人要求所花費之工地開工費用如原審附表一所載，自屬被上訴人所受 損失。又，原審附表一所列行政費用中工程綜合及保證等保險費用，係為履行本 工程所投保，被上訴人於投保時又無法預見本工程無法正式動工，亦屬被上訴人 因本工程合約終止所受之損失。至於有關請求所失利益部分，其數額係依據財政 部台財稅字第八七０九一二二七七號函核備之八十七年度營利事業各業所得額及 同業利潤標準估算，自非浮濫。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其承攬上訴人坐落台北縣鶯歌鎮○○段第一○八二地號 土地之行政大樓新建工程，於八十六年九月十一日簽約，依兩造工程合約第二十 四條第四款約定，於訂約後，上訴人如在六個月內仍無法使被上訴人開工者，被 上訴人得終止合約，上訴人並應賠償被上訴人所受之一切損失。詎上開工程因土 地徵收程序引起地主抗爭，致上訴人遲至八十七年三月十一日仍無法使被上訴人 開工，被上訴人乃於八十七年三月十一日函知上訴人解除契約（實為終止契約） ，經上訴人同意，爰依兩造工程合約第二十四條約定（即本件訴訟標的之法律關 係─法院審理之範圍，與解除契約或合意終止契約之法律關係無涉。見八十九年 二月二十九日言詞辯論筆錄）請求上訴人賠償被上訴人所受損害 (即如原判決附 表一所示之工程費用及行政費用共四十九萬六千三百元) 及所失利益一千零三十 二萬三千七百元，合計一千零八十二萬元及法定遲延利息等語。（原審判命上訴 人應給付被上訴人一千零六十四萬零一百一十七元及利息，被上訴人對於敗訴之 十七萬九千八百八十三元及其利息部分未提起上訴。)二、上訴人則以：系爭工程係因民眾抗爭而無法開工，非可歸責於上訴人；又依投標 須知補充說明㈠第五條第二款規定「本工程主辦單位如因故須放棄一部份或全部 工程不予施工時，乙方（即被上訴人）不得向甲方（即上訴人）要求任何賠償」 ；且兩造曾於八十六年十二月十六日之協調會中，同意八十六年十二月十九日僅
「舉行動土典禮，工地不用挖，機具不必進場，俟地主申請行政訴願獲得結論後 另行辦理正式動土」，即同意延後開工日期至「地主由請行政訴願獲得結論時」 止，是被上訴人於八十七年三月十一日片面解除（終止）契約，顯然違反上開協 議，故被上訴人請求上訴人賠償其損害，自無理由等語置辯。三、查被上訴人主張兩造訂立工程合約，及未能依該合約所訂期限即於八十七年三月 十一日前開工之事實，業據提出工程合約、被上訴人八十七年三月十一日晶鶯（ 八七）字第○三一一號函、上訴人八十七年六月廿九日北縣鶯建字第三八六六號 函及八十七年七月三十日北縣鶯建字第一二二○三號函等件影本為證，復為上訴 人所不爭執，堪信為真正。而本件被上訴人請求上訴人賠償其損失之依據，乃兩 造所訂工程合約第二十四條之約定，即：「甲方（上訴人）有左列事情之一者， 乙方（被上訴人）得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失：．．．㈣訂約後 ，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者」，上訴人對於上開約定並不爭執，惟主 張依兩造合約第五條約定：「合約範圍：本合約包括合約條文、工地說明書、開 標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書（含補充 說明書）、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內」（見原審卷第四 六頁），故投標須知亦為契約之一部分，且應優先於上開合約第二十四條約定適 用，而依臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明㈠第五條第二款規定：「本工 程主辦單位如因故須放棄一部份或全部工程不予施工時，乙方（被上訴人）不得 向甲方（上訴人）要求任何賠償」（見原審卷第七四頁），是被上訴人依上開合 約第二十四條約定請求上訴人賠償，為無理由等語。惟查「臺北縣各機關營繕工 程投標須知補充說明」乃臺北縣政府單方所擬定，預定適用於各機關營繕類契約 之條款，並非為本件工程特別研訂之條款，且於被上訴人投標時即得標前已經存 在，顯未經兩造公平磋商；而兩造所訂立之系爭工程合約，乃係雙方立於定作人 及承攬人之對等地位，經公平磋商所訂立之條款，其約定與投標須知補充說明如 有不符，自應認為合約所訂立之條款較符合當事人締約之真意，而應優先適用。 本件系爭工程合約第二十四條約定與臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明㈠ 第五條第二款規定不符，有如上述，則依上開說明，自應優先適用工程合約第二 十四條約定。
四、次查，上訴人主張其為使系爭工程能於八十六年十二月十九日順利開工，曾於同 年月十六日召開「本鎮（即鶯歌鎮）行政大樓新建工程破土典禮協調會暨沙盤推 演」會議，由上訴人法定代理人許元和主持，被上訴人之副總經理劉文典及台北 縣警察局三峽分局代表黃舜榕、台北縣警察局鶯歌分駐所代表周金順及鶯歌鎮公 所建設課代表許成凱等人與會，會中並達成：「本案純粹舉行動土典禮，工地不 開挖，機具不必進場，俟地主申請行政訴願獲得結論後另行辦理正式動工」之決 議，有該會議紀錄在卷可憑（見本院卷第一三頁），並經證人周金順及製作該紀 錄之黎東明到場證稱屬實（見本院八十八年十一月十五日準備程序筆錄），故上 訴人主張被上訴已同意延後開工至「地主申請行政訴願獲得結論時」一節，即屬 可採。被上訴人雖辯稱：於上開會議中，劉文典並未同意延後開工，且未經授權 有同意延期開工之權限等語，惟查證人劉文典自承該會議紀錄上其簽名為真正， 且對於同一紀錄中之第㈡、㈢項記載無意見（見本院卷第一一九頁反面至第一二
○頁反面），又對照卷附八十七年三月廿七日為協調系爭工程解約事宜所召開會 議紀錄之記載（見本院卷第一五頁），該日劉文典與上訴人因未能就解約事宜達 成協議，故紀錄內容為各自表述一節，為證人劉文典所是認，且經製作紀錄之黎 東明證述明確（見本院卷第一二一頁反面），可見八十六年十二月十六日之協調 會中確已達成上開協議，故被上訴人辯稱劉文典於該協調會中並未同意延期開工 等情，即非可採。又查劉文典係被上訴人之副總經理，代表被上訴人出席協調會 ，就開工相關事宜進行協調，自有權就與開工有關之延期開工事宜代理被上訴人 為意思表示，故其同意延期之效力，自對被上訴人發生效力，是被上訴人主張劉 文典無權代理云云，亦不足採。
五、綜上所述，兩造合約第二十四條約定雖應優先於投標須知補充說明規定而為適用 ，惟被上訴人既於八十六年十二月十六日協調會中已同意將開工日期延後至「地 主由請行政訴願獲得結論時」止，則原合約第二十四條關於開工期限之約定即因 兩造合意而有所變更，故被上訴人雖於八十七年三月十一日主張依該條約定為終 止契約之意思表示，惟依上開說明，自尚不發生終止契約之效力，被上訴人自亦 不得依該條之約定請求上訴人賠償。從而原審判命上訴人應依該條約定賠償被上 訴人之損失一千零六十四萬零一百一十七元及其利息部分，於法即有未合。上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢 棄，改判如主文第二項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造就無法於八十七年三月十一日開工是否可歸責於上訴人 、就被上訴人主張之損害金額計算是否適當及有無合約第二十三條第㈤款之適用 等事項所為之攻擊防禦方法，因與本件判決結果無涉，爰不予一一論述。至於上 訴人於八十七年六月廿九日及七月三十日發函表示同意被上訴人八十七年三月十 一日之解約，是否發生合意終止契約之效力，因非屬本件被上訴人請求審判範圍 ，本院自無庸予以審究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男
法 官 陳 筱 珮
法 官 彭 昭 芬
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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