臺灣高等法院民事裁定 八十八年度抗更㈠字第三十二號
抗 告 人 國融企業股份有限公司
法定代理人 王軍讓
訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師
王春玲 住台北縣林口鄉工二工業區九路八號
相 對 人 吳振輝
訴訟代理人 李淑吟律師
右抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國八十八年三月十二日臺灣板橋
地方法院八十八年度拍字第一○一五號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
抗告及聲請費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人聲請意旨略以：
㈠緣抗告人於八十七年七月至九月間陸續向相對人借款一億二千萬元，相對人並提 供原裁定附表所示機器設備為擔保，設定動產抵押權與相對人，依雙方之約定， 本件借貸之清償期已經屆至，相對人自得請求清償全部借款，並依據最高法院六 十一年第一次民庭庭推總會決議聲請拍賣抵押物。 ㈡按動產擔保交易一經訂立要式之書面契約，於當事人間即已生效力，至登記與否 應僅屬對抗善意第三人之要件，而非生效要件，此觀之動產擔保交易法第五條規 定自明。又動產擔保交易法並未就動產抵押契約之名稱及書面格式設有規定，亦 未限制不得與其他契約合併訂立書面，則兩造雖於投資契約書內合併訂立動產抵 押契約，對系爭動產抵押契約之設定生效自無任何影響，亦即系爭投資契約書中 兼具投資性質、借款性質及動產抵押性質。
㈢系爭投資契約書之記載，均符合動產擔保交易法第十六條規定之動產抵押契約所 應載明事項。縱認實行抵押權之方法未約定，惟在動產擔保交易法第十七條至二 十五條均有規定，故其非屬絕對應記載事項，未作約定並不影響系爭抵押權之確 定及生效。
二、抗告意旨略以：
㈠按動產擔保交易法第十六條第二項明定：「動產抵押契約，應載明左列事項：一 、契約當事人之姓名或名稱、住居所或營業所。二、所擔保債權之金額及利率。 三、抵押物之名稱及數量，如有特別編號標識或說明者，其記載。四、債務人或 第三人占有抵押物之方式及其所在地。五、所擔保債權之清償方法。六、債務人 不履行債務時，抵押權人行使動產抵押權及債權之方法。七、如有保險者，其受 益人應為抵押權人之記載。八、管轄法院之名稱。九、其他條件之記載。十、訂 立契約年、月、日。」，由上可知，動產抵押權之設定屬要式行為，而前揭事項 除第七、八、九款規定之本質，於未記載時即另有法律規定可資適用，屬相對記 載事項外，其餘各款均屬絕對應記載事項，如未記載，則該抵押權設定契約乃自
始、當然、確定的不生效力，此有台灣高等法院檢察處暨所屬各級法院檢察處七 十四年度法律問題座談會研究意見及學者謝在全之見解可稽。惟查本件投資契約 書並未悉數載明前揭絕對應記載事項，依法自屬無效，故相對人逕行聲行聲請拍 賣抵押物，於法不合，應予駁回。
㈡依系爭投資契約書之內容，相對人係主張兩造成立「最高限額抵押權」，依最高 限額抵押權之特殊性質，最高限額抵押權之實行，抵押權人須證明債權之存在， 從而抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時， 法院自無由准許拍賣抵押物，此有最高法院七十一年度台抗字第三○六號判例及 學者謝在全之見解可佐。惟查本件相對人所舉匯款單之匯款人或係周俊詒、或係 相對人，受款人或係王軍讓、王根地、李英華、玄智實業有限公司、政晨股份有 限公司不一而足，均無從確定債權人、債務人，亦無從得知擔保債權之範圍及內 容，凡此均屬最高限額抵押權設定契約之重要內容，兩造就此既未明確約定，則 所謂動產抵押權設定契約自無由成立，況且，抗告人堅詞否認有抵押權及其基礎 關係存在，相對人亦無法舉證以實其說，依前揭判例及學者見解，法院自應駁回 其聲請。
㈢依最高法院六十年度台抗字第四二一號裁定意旨法院於抵押權人聲請許可拍賣抵 押物時，原則上應調查債務人對該抵押權及債權有無爭執，須無爭執時，法院始 得為許可拍賣抵押物之裁定。。本件動產抵押權未經登記，依前揭法理，抗告人 對債權及抵押權之存在既有爭執，相對人亦未訴請確認其抵押權存在，自不能認 其拍賣抵押物之聲請為有理由。
三、按所謂動產擔保交易之動產設定抵押，係謂依動產擔保交易法就動產設定之抵押 ，此為動產擔保交易法第二條所明定。且動產擔保交易一經訂立要式之書面契約 ，於當事人間即已生效力，至登記與否應僅屬對抗善意第三人之要件，而非生效 要件，此觀之動產擔保交易法第五條規定自明。又債權已屆清償期，而債務人不 履行契約時，抵押權人得占有抵押物，並得出賣就其價金而受清償，動產擔保交 易法第十五條亦定有明文。但就動產設定抵押，除依動產擔保交易法第五條之規 定應以書面訂立契約外，並須依同法第十六條第二項之規定，載明契約當事人之 姓名、住居所、營業所，所擔保之金額及利率，抵押物之名稱金額及數量，債務 人占有抵押物之方法，所擔保債權之清償方法，債務人不履行債務時，抵押權人 行使動產抵押權及債權之方法，管轄法院之名稱，訂約之年月日等事項，其中除 第七、八、九款規定之本質，於未記載時即另有法律規定可資適用，屬相對記載 事項外，其餘各款均屬絕對應記載事項，如未記載，則該抵押權設定契約乃自始 、當然、確定的不生效力 (參見謝再全先生著民法物權下冊第一四０頁)。四、查相對人雖稱本件投資契約書兼具投資、借款及動產抵押之性質，惟遍觀該投資 契約書之內容，並未載明動產擔保交易法第十六條第二項第六款「債務人不履行 債務時，抵押權人行使動產抵押權及債權之方法」，而該款係屬絕對應記載事項 ，若未記載，則該動產抵押權設定契約無效，已如前述。相對人雖辯稱動產擔保 交易法第十六條第二項第六款之內容規定在投資契約書第十條：「乙方及連帶保 證人王軍讓、王根地對於本金及紅利有不為清償之情形時，應逕受強制執行。」 ，惟究其真意，係指抗告人及連帶保證人王軍讓、王根地不履行債務時，相對人
得逕就渠等之財產為強制執行之謂也，既非針對投資契約書第四條之機器設備強 制執行，殊難謂「實行抵押權之方法」的約定，相對人所辯，並不足採。五、本件動產抵押權設定契約既因欠缺動產擔保交易法第十六條第二項第六款之絕對 應記載事項，自屬無效，且抗告人亦否認曾經提供原裁定附表之機器設備設定抵 押權於相對人，則原法院遽為准許拍賣之裁定，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定 不當，求為廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，並取回相對人在原法院 之聲請。
據上論結，本件抗告為有理由，爰依非訟事件法第八條第二項、第廿八條，民事訴訟法第四百九十二條第二項、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日 民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 蔡 烱 燉 法 官 何 菁 莪右正本係照原本作成。
相對人如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日 書記官 明 祖 全
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