臺灣桃園地方法院民事判決 108年度勞訴字第130號
原 告 陳冠倫
陳冠霖
法定代理人 陳長發
共 同
訴訟代理人 潘麗茹律師
被 告 劉明惠
馬治梅
共 同
訴訟代理人 劉德壽律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國109 年11月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉明惠應給付原告陳冠倫新臺幣參拾貳萬玖仟柒佰捌拾捌元，及自民國一百零八年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告劉明惠應給付原告陳冠霖新臺幣貳拾壹萬貳仟柒佰貳拾捌元，及自民國一百零八年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告劉明惠應提撥新臺幣參萬捌仟參佰參拾玖元至原告陳冠倫之勞工退休金專戶。
被告劉明惠應提撥新臺幣壹萬肆仟陸佰貳拾肆元至原告陳冠霖之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告劉明惠負擔十分之九，餘由原告陳冠倫負擔。
本判決第一項得假執行。但被告劉明惠以新臺幣參拾貳萬玖仟柒佰捌拾捌元為原告陳冠倫預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告劉明惠以新臺幣貳拾壹萬貳仟柒佰貳拾捌元為原告陳冠霖預供擔保後，得免為假執行。本判決第三項得假執行。但被告劉明惠以新臺幣新臺幣參萬捌仟參佰參拾玖元為原告陳冠倫預供擔保後，得免為假執行。本判決第四項得假執行。但被告劉明惠以新臺幣壹萬肆仟陸佰貳拾肆元為原告陳冠倫預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；當事人喪失訴 訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有 法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止 ；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第45條、第170 條、 第175 條第1 項分別定有明文。查原告陳冠倫係民國00年0 月00日出生，其於108 年9 月26日（見起訴狀上本院收狀戳 章）提起本件民事訴訟時為未成年人，無訴訟能力，故由陳 冠倫之父陳長發擔任法定代理人，嗣陳冠倫於訴訟繫屬中， 因成年而取得訴訟能力，經原告陳冠倫具狀聲明承受訴訟， 本院依職權將該繕本送對造，核與前開規定相符，應予准許 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告起訴時原訴之聲明為：㈠被告二人應給 付原告陳冠倫新臺幣（下同）487,858 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈡被 告二人應給付原告陳冠霖484,694 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後變 更聲明如後述聲明所示（本院卷第339 頁、第417 頁），經 核與起訴請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一 性，合於上開規定，應予允許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告陳冠倫、陳冠霖分別自民國104 年2 月1 日起至107 年 1 月22日止、104 年8 月26日起至108 年5 月31日止受雇於 被告二人在桃園市○○區○○○街00號之髮藝沙龍（下稱系 爭髮藝店）擔任美髮助理，而被告分別積欠原告陳冠倫不足 基本工資差額21,769元、扣款金額48,265元、勞健保補貼不 足12,338元、休息日加班費130,896 元、寒暑假延長三小時 加班費35,496元、星期六日延長三小時加班費92,228元、國 定假日出勤加班費26,867元、國定假日延長工時加班費14,5 99元、特休未休折算工資14,240元、未提撥勞工退休金38,3 39元；積欠原告陳冠霖不足基本工資差額264 元、扣款金額 6,160 元、勞健保補貼不足37,050元、休息日加班費50,192 元、寒暑假延長三小時加班費16,530元、星期六日延長三小 時加班費70,521元、國定假日出勤加班費20,736元、國定假 日延長工時加班費11,275元、特休未休折算工資12,840元、
未提撥勞工退休金14,624元。原告遂依兩造之勞動契約、勞 動基準法第21條、第22條、第26條、第24條、第30條、第39 條、第38條、勞工退休金條例第7 條、第14條、第31條規定 提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：
⒈被告劉明惠應給付原告陳冠倫396,698 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉被告馬治梅應給付原告陳冠倫396,698 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒊前兩項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付 範圍內，免除給付責任。
⒋被告劉明惠應提撥38,039元至原告陳冠倫之勞工退休金專戶 。
⒌被告馬治梅應提撥38,039元至原告陳冠倫之勞工退休金專戶 。
⒍前兩項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付 範圍內，免除給付責任。
⒎被告劉明惠應給付原告陳冠霖215,418 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒏被告馬治梅應給付原告陳冠霖215,418 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒐前兩項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付 範圍內，免除給付責任。
⒑被告劉明惠應提撥14,624元至原告陳冠霖之勞工退休金專戶 。
⒒被告馬治梅應提撥14,624元至原告陳冠霖之勞工退休金專戶 。
⒓前兩項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付 範圍內，免除給付責任。
⒔願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告馬治梅僅係自108 年3 月1 日起，從訴外人劉邦金處頂 讓系爭髮藝店，然並無繼受劉邦金與原告二人之債權債務關 係；而被告劉明惠亦非系爭髮藝店之負責人，故原告向其請 求積欠費用，亦屬無據。
㈡縱認被告二人為系爭髮藝店之負責人，應負擔積欠原告之費 用，然原告請求費用之計算基礎應有誤，詳述如下： ⒈不足薪資部分，原告陳冠倫於104 年間至工作時，尚就讀國 中，應非全職員工故以時計薪，自105 年7 月始轉為全職， 故原告以每日工時8 小時之最低基本工資計算差額，實屬無
據。
⒉休息日加班費部分，原告所引用之勞動基準法第24條、第36 條有關休息日日數及休息日加班費計算之規定，均為105 年 12月21日修正後之新法，無溯及既往適用，故原告基此計算 休假日加班費顯有錯誤。
⒊特休未休折算工資部分，原告自任職於系爭髮藝店以來，皆 未曾向負責人申請特別休假，顯係原告自行放棄該權益，且 依照實務見解，105 年12月21日勞動基準法第38條修正前之 特別休假，原告依此主張被告需給付特休未休之工資，自應 對特休未休係可歸責於被告之原因負舉證責任，然原告皆未 提出舉證證明，故此部分金額應有違誤等語，資為抗辯。 ㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第311、380、405-407頁）： ㈠原告陳冠倫自104 年2 月1 日起至107 年1 月22日止、原告 陳冠霖自104 年8 月26日起至108 年5 月31日止均在系爭髮 藝店從事美髮助理工作。
㈡系爭髮藝店與原告有每月1,300 元之勞健保補貼合意。 ㈢被告就原告準備理由㈣狀附表一除爭執104 年2 月至105 年 6 月之B 部分以外，其餘不爭執。被告就原告準備理由㈣狀 附表二除爭執104 年7 月至105 年12月、106 年1 月至12月 之E 部分以外，其餘不爭執。就原告準備理由㈣狀附表三、 七之特休日數不爭執，僅爭執歸責事由之舉證責任。就原告 準備理由㈣狀附表四不爭執。就原告109 年9 月3 日更正後 附表五不爭執。就原告準備理由㈣狀附表六、八不爭執。 ㈣兩造所稱的寒暑假期間，同意簡化以寒假為每年2 月整月， 暑假為每年7 、8 月整月計算（本院卷第407頁）。四、本件之爭點為（本院卷第275頁）：
㈠原告二人與被告二人間是否曾經有僱傭關係？僱傭關係的期 間為何？
㈡原告依據勞動基準法、勞工退休金條例相關規定，請求各項 金額項目，是否有理由？
⒈不足基本工資之差額
⒉扣款金額
⒊健保補貼不足
⒋休息日加班費
⒌寒暑假延長三小時加班費
⒍星期六日延長三小時加班費
⒎國定假日出勤加班費
⒏國定假日延長工時加班費
⒐特休未休折算工資
⒑未提撥勞工退休金
五、原告二人與被告二人間是否曾經有僱傭關係？僱傭關係的期 間為何？
㈠由證人即被告劉明惠之父劉邦金證稱：伊於98年10月以用祖 產分來的錢出資48萬元設立系爭髮藝店，開始擔任負責人。 當時巧欣髮廊店的6 個員工都是劉明惠聘僱。已經在108 年 3 月1 日以20萬元頂讓生財器具給被告馬治梅，馬治梅就是 老闆。頂讓前之債權債務馬治梅不用概括承受，頂讓後是一 個全新的髮廊。店面是證人劉邦金跟陳美優承租，每月租金 15,000元。頂讓後租約沒有轉換，是馬治梅自己去簽約的。 頂讓前馬治梅是副店長，劉明惠是店長。店裡面有6 個員工 ，伊很少去店裡，都是一個月去二、三趟而已，都是交給劉 明惠去經營、管理。劉明惠是實際負責人，副店長就是劉明 惠有時候請假時去幫忙。是劉明惠面試原告陳冠倫、原告陳 冠霖來工作，伊不清楚原告陳冠倫、原告陳冠霖工作時間和 薪水如何計算，都是劉明惠在處理。伊本身沒有其他工作， 因為眼睛不方便所以無法工作，伊從小視力就不好無法工作 。伊確實有負債。系爭髮藝店是由劉明惠全權管理，每個月 結帳劉明惠帶回來給伊。每位員工的勞工保險伊並無負責處 理。每位員工薪資、加班費、休假日、如何排班都是劉明惠 在排的。每位員工的發薪是由劉明惠發現金。學徒幫客人洗 頭抽成金額由劉明惠決定。劉明惠是美容美髮科等語（本院 卷第191-199 頁），堪認縱或證人劉邦金於系爭髮藝店成立 之初有出資，但因其視力不佳亦無美容美髮專業，實際經營 管理均交由其女即被告劉明惠負責，員工之聘僱與管理、發 薪事宜亦均由劉明惠負責，故被告劉明惠始為巧欣髮廊之實 際負責人，原告二人均為被告劉明惠聘僱，與被告劉明惠間 存有僱傭關係，堪以認定。
㈡證人即原告之姊林瑄愉固然到庭證稱：被告二人為合夥關係 ，離職前有聽說證人劉邦金是老闆，不清楚是何人說的云云 （本院卷第201-202 頁），然由證人劉邦金本身之證詞，既 然已可認定108 年3 月1 日頂讓給被告馬治梅以前，被告劉 明惠應為系爭髮廊之實際負責人。證人林瑄愉所稱聽說證人 劉邦金才是老闆云云，純屬傳聞之詞，證人林瑄愉亦自承所 稱之被告二人合夥亦僅為其個人主觀認知（本院卷第207 頁 ），均無法作為本件原告雇主之認定依據。證人劉邦金雖曾 委託被告馬治梅代理前往國稅局做說明（本院卷第229-231 頁），然亦無法以此推論被告馬治梅於108 年3 月1 日前與 原告二人間有僱傭關係，此部分原告之主張尚難憑採。
㈢按獨資之商號，雖依行政法規而得以登記之事業名稱對外營 業，惟該獨資商號本身並非法人，且民法及相關行政法規亦 未賦予獨立之法律人格，無權利能力，無從享受權利負擔義 務，但因獨資商號屬個人之事業，其負責人以獨資商號名義 所為交易上之一切行為，均為該負責人之行為，獨資商號之 負責人即為權利義務之主體，而不同之負責人即為不同之權 利義務主體，其法律上人格即不同一，最高法院43年度台上 字第601 號民事判例所稱之「該商號與其主人既屬一體」， 即同此旨趣。換言之，其負責人以獨資商號名義所為之法律 行為，其法律效果應發生於該負責人與法律行為相對人間， 因此獨資商號若因業務締約或涉訟，均應以實際經營之個人 即負責人為當事人。而獨資商號經營者之更替，法律並未有 法定債務承擔之擬制，至多僅得推認為商號名稱甚至生財器 具等之轉讓，倘未有債權讓與或債務承擔等特別約定，後手 經營者並未概括承受前手經營者因商號業務所生債權債務關 係（臺灣基隆地方法院104 年勞訴字第17號判決同此意旨） 。查系爭髮廊於108 年3 月1 日以後已經頂讓予被告馬治梅 ，至遲自斯時起原告陳冠霖與被告馬治梅間已有僱傭關係乙 節，有頂讓店面合約書附卷可稽（本院卷第161 頁），並據 證人劉邦金證述明確（本院卷第193 頁），亦為被告馬治梅 自承在卷（本院卷第183 頁），是被告馬治梅對原告陳冠霖 於108 年3 月1 日起至108 年5 月31日止受僱於其不爭執（ 本院卷第259 頁）。原告雖主張該頂讓為通謀虛偽意思表示 云云（本院卷第253 頁），惟按第三人主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法 院48年台上字第29號判例要旨），原告所舉之證據尚不足證 明，其此項主張自尚難憑採。另由證人林瑄愉之證詞可證明 原告陳冠倫於104 年2 月1 日起至107 年1 月22日均在系爭 髮廊工作（本院卷第205 頁），亦可證明原告陳冠霖於104 年8 月26日起至107 年4 、5 月間均在系爭髮廊工作（本院 卷第205 頁），故本院綜合全部卷證資料，認定原告陳冠倫 於104 年2 月1 日起至107 年1 月22日受僱於被告劉明惠； 原告陳冠霖於104 年8 月26日起至108 年2 月28日止受僱於 被告劉明惠；於108 年3 月1 日起至108 年5 月31日止受僱 於被告馬治梅。
六、不足基本工資之差額：
㈠工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工 資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行 政院核定之。前項基本工資審議委員會之組織及其審議程序 等事項，由中央主管機關另以辦法定之。勞動基準法第21條
定有明文。
㈡兩造對原告任職系爭髮藝店之初為以時薪計酬，尚無從以月 基本工資計算差額乙節並不爭執，兩造之爭點在於原告陳冠 倫是何時轉為正職，原告主張自104 年9 月起開始計算（本 院卷第263 頁），被告則辯稱應自105 年7 月開始（本院卷 第380 頁），本院審酌原告陳冠倫在105 年1 月之薪資單上 已有「1/22全職」之記載（本院卷第21頁），上開手寫註記 為被告二人筆跡亦為被告所不爭執（本院卷第208-20 9頁） ，堪認原告陳冠倫應自105 年1 月起已經轉為正職，故原告 陳冠倫得請求被告劉明惠給付105 年1 月至107 年1 月之基 本工資差額共計14,271元【計算式：4,333 ＋3,833 ＋1,22 3 ＋2,253 ＋1,443 ＋49＋1,137 ＝14,271，本院卷第363 頁參照】。原告陳冠霖得向被告劉明惠請求給付106 年4 月 之基本工資差額264 元（本院卷第371 、393 頁）。逾此部 分之請求則屬無據。
七、扣款金額：
㈠雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法 第26條定有明文。
㈡被告對原告準備理由㈣狀附表一、五計算之扣款金額不爭執 （本院卷第393 、405 頁），故原告陳冠倫得請求被告劉明 惠給付104 年2 月至107 年1 月之扣款金額48,265元（本院 卷第363 頁），原告陳冠霖得請求被告劉明惠給付104 年8 月至107 年12月之扣款金額6,160 元（本院卷第371-372 頁 ）。逾此部分之請求則屬無據。
八、勞健保補貼不足：
系爭髮廊與原告有每月1,300 元的勞健保補貼合意，業如上 三、㈡所述，被告對原告準備理由㈣狀附表一、更正後附表 五（本院卷第406 頁）計算之勞健保補貼金額不爭執（本院 卷第393 、405 頁），故原告陳冠倫得請求被告劉明惠給付 104 年2 月至107 年1 月之勞健保補貼金額12,338元（本院 卷第363 頁），原告陳冠霖得請求被告劉明惠給付104 年8 月至107 年12月之勞健保補貼金額37,050元（本院卷第371 -372頁）。逾此部分之請求則屬無據。
九、休息日加班費：
㈠按就原告主張之受僱期間勞動基準法就延長工時工資之修正 沿革如下：
⒈105 年1 月1 日前之勞動基準法第30條原規定：勞工每日正 常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八 十四小時。
⒉104 年6 月3 日修正，自105 年1 月1 日施行之勞動基準法
第30條第1 項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超過40小時」。核是週休二日，亦即星期一 至五平日每日工作8 小時，逾此之工作即屬平日延長工作及 假日工作，均應按任職時勞基法第24條第1 項及第39條規定 給付加班費（臺灣高等法院臺南分院民事判決106 年度勞上 易字第27號）。
⒊105 年12月21日修正、105 年12月23日施行之勞動基準法第 24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之 工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者， 按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日 每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息 日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工 資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作 者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項 休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時 計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十 二小時以內者，以十二小時計。」
⒋107 年1 月31日修正公布、107 年3 月1 日施行之勞動基準 法第24條則規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作 時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延 長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分 之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者 ，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條 所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日 每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再 繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以 上。」
㈡原告陳冠倫：
⒈104年7月1日起至104年12月31日： 原告陳冠倫係自105 年1 月起才轉為全職人員，既據認定如 前，且依上開㈠之說明，斯時之勞動基準法並無週休二日， 亦無休息日加班費之明文規定，是原告陳冠倫請求此期間休 息日加班費為無理由。
⒉105年1月1日起至106年12月31日： ①依證人林瑄愉證述，原告陳冠倫在系爭髮廊是月休5 日，寒 暑假為月休6 日（本院卷第205 頁）。
②依此計算陳冠倫105 年1 月至106 年12月之休息日出勤加班
費為82,220元【計算式：〈83×（39×2 ×1.34＋39×6 × 1.67）＋83×（39×2 ×1.34＋39×6 ×1.67）〉＝41,110 ＋41,110＝82,220元，元以下四捨五入】。 ⒊107 年1 月1 日起至107 年1 月22日之3,504 元：為被告所 不爭執（本院卷第405 頁）。
⒋是原告陳冠倫請求被告劉明惠給付休息日加班費85,724元【 計算式：82,220＋3,504 ＝85,724】為有理由。逾此部分之 請求則屬無據。
㈢原告陳冠霖：
被告對原告提出之附表六不爭執（本院卷第373 、380 頁） ，原告陳冠霖請求被告劉明惠給付休息日加班費50,192元為 有理由。逾此部分之請求則屬無據。
十、寒暑假延長三小時加班費、星期六日延長三小時加班費、國 定假日出勤加班費、國定假日延長工時加班費： ㈠原告主張之受僱期間勞動基準法就延長工時工資之修正沿革 業如上七、㈠所述，另按勞動基準法第36條所定之例假、休 息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應 由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應 加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照 常工作者，亦同。同法第39條亦有明文。
㈡被告對原告提出之準備理由㈣狀附表二F 、G 、H 、I 欄位 、附表六均不爭執（本院卷第365 、373 、380 頁），故原 告陳冠倫請求被告劉明惠給付附表二F 、G 、H 、I 欄位合 計169,190 元；原告陳冠霖請求被告劉明惠給付附表二F 、 G 、H 、I 欄位合計119,062 元，為有理由。逾此部分之請 求則屬無據。
、特休未休折算工資：
㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止，105 年12月21日修正前勞動基準法第38條定有明文。 又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資，106 年6 月16日修正前勞動基準法 施行細則第24條第3 款亦訂有明文。105 年12月21日修正、 106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條則規定：「勞工在 同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規 定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、 一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十 日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上
十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一 日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之 。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得 與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假 條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別 休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工 資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給 之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定 期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主 如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年 十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。 」107 年1 月31日修正、107 年3 月1 日施行之勞動基準法 第38條則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿 一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上 一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、 二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每 年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十 年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別 休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需 求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符 合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排 定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞 雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約 終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特 別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23 條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞 工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應 負舉證責任。」
㈡上開修正條文中「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權 利不存在，應負舉證責任。」之規定，係就程序上移轉舉證 責任所為之特別規定，依程序從新之原則，不受實體不溯及 既往規定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例要 旨可資參照，有關最高法院判例之「不再援用」，係指原來 的判例意旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用者 ，乃新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生之法 律關係，則仍可援用。至於本院判例之「廢止」，則指因判 例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用。兩者所生法律 上之效果，尚有不同，不容予以混淆，最高法院95年度台上 字第2622號裁判意旨可資參照。是上開最高法院79年台上字
第2219號民事判例雖因民法第982 條第2 項規定已予刪除而 不再援用，然其所揭櫫舉證責任轉換之修法應適用程序從新 原則乙節，於本案勞動基準法第38條第6 項之修正亦應為同 樣之解釋，是本件自應由雇主即被告就原告特別休假工資權 利不存在乙節負舉證責任，被告辯稱應由原告就歸責事由負 舉證責任云云，尚難憑採。
㈢被告就原告陳冠倫主張之特休未休日數及以基本工資計算不 爭執（本院卷第367 、399 頁），僅爭執上開舉證責任分配 ，然被告所辯既經本院認為不可採，業如上㈡所述，被告又 未能就原告特別休假工資權利不存在乙節舉證以實其說，故 原告陳冠倫請求被告劉明惠給付14,240元之特休未休工資為 有理由。逾此部分之請求則屬無據。
㈣被告就原告陳冠霖主張之特休未休日數及以基本工資計算不 爭執（本院卷第375 、401 、406 頁），僅爭執上開舉證責 任分配，然被告所辯既經本院認為不可採，業如上㈡所述， 被告又未能就原告特別休假工資權利不存在乙節舉證以實其 說，故原告陳冠倫請求被告劉明惠給付12,840元之特休未休 工資為有理由。逾此部分之請求則屬無據。
、未提撥勞工退休金：
㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依 同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不 得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞 工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞 工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損 害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將 未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原 狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨）。次按依 勞工退休金條例第14條第1 項至3 項規定提繳之退休金，由 雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標 準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個 月工資之平均為準。同條例施行細則第15條第1 、2 項訂有 明文。
㈡被告對原告準備㈣狀之附表四、八不爭執（本院卷第380 頁 ），故原告陳冠倫請求被告劉明惠提撥38,339元至其勞工退
休金專戶、原告陳冠霖請求被告劉明惠提撥14,624元至其勞 工退休金專戶，為有理由。逾此部分之請求則屬無據。、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應 付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別有明文規定。是原告陳冠倫請求被告劉明惠給 付329,788 元【計算式：基本工資差額14,271元＋扣款金額 48,265元＋勞健保補貼12,338元＋休息日加班費85,724元＋ 寒暑假延長三小時加班費、星期六日延長三小時加班費、國 定假日出勤加班費、國定假日延長工時加班費共169,190 元 ＝329,788 】、原告陳冠霖請求被告劉明惠給付212,728 元 【計算式：基本工資差額264 元＋扣款金額6,160 ＋勞健保 補貼37,050元＋休息日加班費50,192元＋寒暑假延長三小時 加班費、星期六日延長三小時加班費、國定假日出勤加班費 、國定假日延長工時加班費共119,062 元＝212,728 】，及 自起訴狀繕本送達翌日即108 年11月12日（本院卷第137 頁 ）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理 由。綜上所述，原告求為判決如主文第1 項至第4 項所示， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回 。
、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查， 民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之 證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或 法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方 法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參 照）。原告雖聲請就何人為實際負責人乙節進行測謊（見本 院卷第408 頁），然測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實 相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察 及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其 有無情緒波動情形，據以推測有無說謊反應。是測謊鑑驗結 果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血 管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等） 而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，測 謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果， 故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有 爭議，本難認必然可信。而本院綜酌前開事證，既已認定如
前，是原告上開聲請，核無必要。本件為判決之基礎已臻明 確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙， 爰不再一一論述，附此敘明。
、本判決原告勝訴部分係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判 決，爰依勞動事件法第44條職權宣告假執行，並依據同條第 2 項宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 李韋樺