臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈤字第四四○號
上 訴 人 今日股份有限公司
法定代理人 徐昌隆
訴訟代理人 黃瑞明律師
陳凱君律師
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段一八五巷四號
訴訟代理人 沈美真律師
複 代理人 葉月雲律師
右當事人間請求返還攤位事件，上訴人對於中華民國八十一年四月一日臺灣臺北地方
法院八十年度訴字第一六五○號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原審判決命上訴人應將坐落台北市○○○路○段二百十八號地下一層第廿三號 及廿四號面積各為玖點捌貳平方公尺之兩個攤位遷讓返還被上訴人部分廢棄。 二、右廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱： 一、承受訴訟部分：上訴人法定代理人於民國八十六年九月間已由徐昌隆接任，上 訴人於前審及上訴最高法院時，即已由徐昌隆出具委任書於各書狀中表明為法 定代理人，並承認前所為之一切訴訟行為。
二、系爭租賃物係屬「房屋」，應受土地法第一百條第一、二款規定之限制。依房 屋稅條例第二條：「房屋，指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用 者」規定而言，系爭租賃物既為「阿波羅大廈」地下商場中之二個單位，而其 土地登記簿及使用執照又載明系爭租賃物為「建物」，則「建物」既為「人工 建築的『房屋』」，系爭租賃物當然為「房屋」無疑。況系爭租賃物業經歷審 確認為「房屋」無誤，足見被上訴人之辯稱系爭租賃物非「房屋」顯然無據。 三、上訴人並無違約轉租情事，被上訴人自不得主張依土地法第一百條第二款規定 收回系爭租賃物。
㈠上訴人與吸引力公司多年來所簽訂之合約書之約定，雙方乃為設置專櫃而訂立 該合約。
㈡由上訴人開立之統一發票於各買受人，該等發票雖有部分係因確實出售各用品 予吸引力公司而開立予吸引力公司，惟其中大部分均係開立予其他買受人，並 非如被上訴人所指，均係出售予吸引力公司，而不論上訴人於該等專櫃之營業 額多寡，均不足以影響上訴人確實於系爭攤位設置專櫃之事實。另於原審法院 八十年八月十五日至系爭租賃物勘驗時，當時之售貨員許惠兒、林瓊雪亦證稱
其確有出售上訴人公司之商品，並開立上訴人公司之發票。 ㈢上訴人前檢具目前專櫃使用情況，及其門面招牌之相片依該等相片所示，上訴 人於系爭攤位確有設置專櫃之事實，且由其招牌上明示「今日」二字，亦足證 明上訴人於系爭攤位所在，確有自營商業之事實。 ㈣被上訴人以其親友於八十年七月八日、十月八日、十月二十日至系爭兩攤位購 買衣物時，均係取得吸引力公司之發票為據，作為證明上訴人未於系爭租賃物 經營業務之證據，然被上訴人為贏得系爭訴訟，自不可能提出其向上訴人購買 商品之證據，而向其他人購買商品，故該等照片及發票自亦不得證明作為上訴 人未於系爭租賃物經營業務之證據。
㈤退萬步言，縱使假設該行為被認為係出租之行為，上訴人亦確未出租系爭租賃 物之全部。被上訴人與吸引力公司之關係為「專櫃經營」關係而非轉租，而上 訴人確有使用系爭租賃物陳列販賣商品之實，歷審勘驗筆錄均確認上訴人有使 用系爭租賃物之實。
四、被上訴人並無收回系爭租賃物自住之必要： ㈠以土地法第一百條為由終止租約，應就其成立要件做嚴格之限制：土地法第一 百條之規定是對於出租人收回房屋之限制，蓋為保障不定期限之承租人之利益 ，租賃契約不得任意終止。唯在土地法第一百條所列舉之各種情形時，特別賦 予出租人終止租約之權利，係屬例外定，依土地法第一百條之立法意旨應對此 例外情況之成立要件做嚴格之限制，以免破壞法律保障承租人就租賃物所作長 期規劃之旨趣。
㈡土地法第一百條第一項所定收回自住之意涵，雖包括住用或以供自己經營工商 業使用在內，但依照判例之解釋「收回以供出租人與他人共同經營事業之使用 ，即與僅供出租人自己營業使用者有間，自難謂為亦在得收回自住之列。」 ㈢依被上訴人提出其與艾亞瑟公司所簽訂之「服飾代理銷售合約」並非土地法第 一百條第一項所指之「收回自住」之情事。該「服飾代理銷售合約」反適足證 明出租人係與他人共同經營事業使用。蓋一般經銷商與零售商之買賣合約中， 商品之轉售價格可由買方自行決定，如此才可反應成本，而觀諸該合約之約定 ，被上訴人之貨源、經營策略等等，完全仰賴訴外人艾亞瑟公司之供應及同意 ，甚而因商品售價統一，被上訴人利潤的多寡也有一定，故其乃為訴外人艾亞 瑟公司為營業，而其僅收受代為處理之佣金而已。 ㈣該「服飾代理銷售合約」係被上訴人臨訟所為，被上訴人並無收回自營之真意 。所謂收回自營，必須在客觀上有收回之正當理由及必要情形，並能為相當之 證明始足當之。蓋被上訴人早於八十年五月八日即委由沈美真律師發出存證信 函，聲稱被上訴人欲收回自營，自八十年五月三十一日起終止租約，然其與訴 外人所簽訂之服飾代理銷售合約，乃在民國八十三年五月八日訴訟進行中才簽 訂的。被上訴人於購得系爭租賃物前既無從事服飾業之經驗，其空言欲自行經 營服飾業而收回攤位，又眼見訴訟即將被駁回，因而另行尋求其他理由，託言 將自行營業以終止租約，足證其並無收回自住之真意。 ㈤被上訴人以其於八十三年五月八日所簽之「服飾代理銷售合約」，主張其於八 十年五月八日所為之終止租約之行為已合法生效，於法不合。上訴人是否已合
法終止系爭租約，應依其為終止租約之意思表示時，是否有法定之終止租約之 事由，而不得以終止租約後所生之事由，主張其前所為之終止租約之意思表示 為合法。惟被上訴人係以其於八十三年五月八日所簽之「服飾代理銷售合約」 ，主張其於八十年五月八日所為之終止租約之行為已合法生效，即係以發生在 後之所謂被上訴人有收回自營商業之必要為由，認定被上訴人行為在先之終止 租約之行為已合法生效，實有已後發生之事實認定前發生之行為之效力，而有 時間倒置之於法不合之情事。
㈥被上訴人本即非以服飾業為生，則其並無必收回系爭房屋之事由。被上訴人另 提出其於八十八年十一月二十八日因違法設攤遭警察開具違法設攤之單據，作 為其確有收回系爭租賃物以自營服飾業之必要之證明，似乎因其無法收回系爭 租賃物，即陷自己於絕境之情事。惟被上訴人於購得系爭租賃物之前，乃從事 印刷業，其本即非以服飾業為生，則何以其於購得系爭租賃物後，即有經營服 飾業維生之必要？且以被上訴人之經歷，其亦應以從事其本行印刷業，較能得 心應手，何以因無法收回系爭租賃物，即須違法設攤販賣服飾？顯見其所提出 之上開警察之罰單，乃為說明其有收回系爭房屋之必要，而故意製造出來。 五、被上訴人所指之各項照片均係由其所拍攝提出，不僅與事實不符，且非其主張 終止租約時之照片，自不足為證：
㈠本件被上訴人所為之終止租約之行為是否合法生效，應以其為該等終止租約之 意思表示時，上訴人是否有違反契約之情事認定之，上訴人確有使用系爭租賃 物陳列販賣商品之事實，業經原審法院八十年八月十五日至系爭租賃物勘驗時 ，經當時之售貨員許惠兒、林瓊雪亦證稱其確有出售上訴人公司之商品，並開 立上訴人公司之發票，亦足證上訴人確有於系爭租賃物設置櫃檯、出售商品之 實。
㈡另被上訴人所舉之各項證物，不論為原審證八號之各禎相片、更二審之更二證 七號相片、及更三證四、五號，不僅為其所自行拍攝，且係於本件訴訟中所拍 攝，亦非其主張終止租約時之照片，自不足為證。且上訴人於原審亦提出系爭 租賃物之招牌，均與上訴人於本審所提出之照片相同，而其上均有「今日」二 字，凡此均足證上訴人自始至今均仍於系爭租賃物所在經營業務。 六、上訴人所設置之專櫃，確係位於系爭租賃物上，被上訴人指上訴人設置之專櫃 ，並不在系爭被上訴人所有之攤位上云云。惟上訴人提供與吸引力公司設置專 櫃之各攤位間，仍得為明確之區分，系爭租賃物在合約所附之平面圖均可清楚 知道系爭攤位所在，故上訴人所設置之專櫃，確係在系爭被上訴人所有之攤位 上無誤，故被上訴人所指，亦不足作為其終止系爭租約之理由。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、上訴人於民國八十七年三月六日始提出上訴人與原出租人羅桂英間之租約，被 上訴人否認其形式與內容之真正，被上訴人於第四次高等法院更審程序始提出
銀河百貨股份有限公司籌備處與羅桂英之租約，此根本不合常理。簽名之字跡 與上訴人最初於訴訟中所提出出租攤位當事人同一日收取租金簽名之字跡並不 相符，印章並未相同。上訴人又未舉証証明其形式之真正，上訴人難以主張被 上訴人須受其所提出契約之拘束。
二、縱銀河公司與原出租人羅桂英之契約為真正，然上訴人亦不得据此主張其有權 全部轉租。上訴人又不能提出羅桂英同意轉租之証明，故被上訴人仍得以上訴 人全部轉租為由，依民法第四百四十三條、土地法第一百條第二款之規定終止 租賃契約。
㈠依据銀河公司與羅桂英租約第七條第三項但書之規定，如得羅桂英同意即得轉 租他人，然今日公司並未証明羅桂英「同意」轉租。且「同意」之証明，不得 以未提出訴訟或異議來推定。
㈡況系爭兩攤位於民國七十二年遭法院查封，嗣後並由合作金庫強制管理，故羅 桂英早已失去其管理處分權，而無權行使轉租同意。由上訴人與吸引力公司簽 訂之七十六年間至八十二年合約書觀之，上訴人全部轉租，而當時羅桂英已無 同意轉租與否之權限。
三、最高法院所為上更㈤審前高院未釐清事實之指摘係屬有誤。上更㈤審前高院業 認定被上訴人於八十年終止租約時，即有收回自營商業之正當性與必要，此有 判決理由十、㈡後段、十一之說明可稽。
四、上訴人今日公司確係違法全部轉租：
㈠依上訴人與吸引力公司七十六年至八十二年間之合作經營契約內容及報稅資料 可証明系爭攤位所在地下商場全部轉租予吸引力公司。 ㈡上訴人主張，其於系爭攤位上自營雜貨，且開立統一發票予各買受人云云： ⒈系爭攤位所在，並未販賣上訴人公司貨品：
⑴系爭兩攤位之權狀面積各為九．八二平方公尺，亦即「已登記建物」才是 攤位所在地，「未登記建物」應是原先的走道，因遭吸引力公司重新隔間 裝潢，才成為專櫃的一部分，即專櫃的前半部是公共通道，非系爭攤位所 在。
⑵上訴人稱銷售文具用品之置物架是在裝潢後專櫃外面的走道上，此有現場 照片可稽。
⑶上更五審前高院八十六年二月十七日勘驗現場時稱，見印有「今日百貨」 之小型展示櫃兩個，即前所指圓形置物架，但其所在位置係走道上，不在 被上訴人之攤位範圍內。
⒉上訴人所提發票，不能証明未轉租之事實：
⑴上訴人只擺設一、二個置物架，從事文具之銷售，又擺設地點係在走道上 ，並非系爭攤位所在地位置，足見係臨訟所為。 ⑵上訴人提出之發票，開出時間為自八十二年十一月至八十六年十一月。按 系爭兩攤位之每月租金各四千多元，共八千多元，但每年發票張數只有幾 張，年銷售總金額常低於一個月租金。例如八十五年二十二張，共一千多 元顯然上訴人並未利用系爭攤位從事文具之銷售。 ⑶上訴人所提出之發票金額多為十四元、十五元或數百元。其中上訴人於八
十二年開具之九張發票中，則有八張開予吸引力公司，金額均高達壹萬多 元。
⑷又核其提出發票之時間，最早為八十二年十一月者，而八十年間雙方已對 簿公堂。
⑸自八十六年十二月迄今，上訴人並未再提出任何發票証明營業事實，足認 其並未真正營業。
⒊專櫃受僱人林瓊雪、許惠兒就上訴人在系爭攤位販賣物品乙節之証詞不實： ⑴吸引力公司在地下一樓設置許多小專櫃，林瓊雪、許惠兒係專櫃受僱人， 本難期其陳述公正。
⑵林、許二人指稱擺設今日公司貨物處，在兩專櫃範圍內，但上訴人向上更 五審前高院聲稱，今日公司販賣的貨品，在圓型置物架裏，即在兩專櫃間 柱子外的走道上。
⑶許惠兒與林瓊雪雖稱有販賣今日公司的貨品，並開今日公司的發票，但被 上訴人找人去系爭攤位所在之服飾專櫃買衣服，付款後所取得之發票確係 吸引力公司之發票，非今日公司之發票。
㈢由証人許惠兒、鍾承坤之証詞，可証明有轉租事實存在： ⒈班尼頓專櫃受僱人許惠兒於第一審法院八十年八月十五日履勘時，亦証稱班 尼頓專櫃係向ＡＴＴ承租，專櫃賣的貨品全部到ＡＴＴ收銀台報帳，並開Ａ ＴＴ發票。歷次事實審法院也引用許惠兒証詞，作為轉租之証据。 ⒉吸引力公司之經理鍾承坤自承系爭兩攤位係向今日公司承租而來，且親耳聽 聞鍾承坤為承租陳述之人楊文鈞、李克偉、于振園於八十年十一月八日所作 証言亦同。
㈣由被上訴人於歷審所提照片可知，上訴人之名稱在商場看板或入口處並不明顯 ，甚至沒有。
五、被上訴人主張因上訴人違法全部轉租而終止租約： ㈠被上訴人自起訴至今，故只要此段期間曾有違法全部轉租之事實，即生終止租 約之效力。
㈡上訴人於八十年間確有違法全部轉租，故被上訴人於八十年間以上訴人違法轉 租為由，委請沈美真律師代為通知上訴人自八十年五月三十一日二十四時終止 租賃契約。終止租約生效後，上訴人即應返還系爭攤位，縱事後未再全部轉租 ，亦不生影響。
㈢被上訴人所提八十二年十二月一日起至八十七年六月三十日契約以及八十八年 間之契約，與七十六年之契約內容相核，合約條款僅有條次及文字之更動，至 於其屬租賃契約之性質，則未改變，因此上開二合約對上訴人長期違法轉租事 實之認定，不生任何影響。
㈣倘認被上訴人尚未合法終止租約，則今被上訴人再次以本訴狀繕本之送達向上 訴人表示，終止租約之意思表示，請求上訴人返還系爭兩攤位。 六、系爭兩攤位並非「房屋」，不受土地法第一００條之限制，被上訴人有權逕依 民法之規定終止租約。
㈠由土地法第九十四條至九十七條、第一００條之立法理由，可知土地法所稱之
「房屋」係指「住宅」，立法目的是為保障經濟上的弱者有屋可住，故限制出 租人任意收回房屋，且限制租金額度，以免承租人無力負擔。 ㈡依鈞院七十三年法院座談會見解「‧市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位 得以營商，且得享受整個市場之特殊利益。其應付之租金，包括使用攤位之對 價及此項特殊利益之對價在內，非普通房屋兼土地之承租可比，自不受土地法 之限（五十四年台上字第一五二八號判例參照）。若該財團得享受土地法限制 租金之利益，不但助長不勞而獲，且將迫使房地共有人廉價出售房地共有權與 該財團，形成經濟以大吃小之怪現象」，由此可知本件並無土地法之適用。 七、縱認系爭攤位屬房屋，被上訴人仍得以收回自營商業為由，終止租約： ㈠按人民有選擇職業之自由，不但有權改行，也有權從事比目前職業收入更高之 合法職業，若不許被上訴人收回攤位來經營服飾業，或從嚴認定，即為限制人 民職業自由及剝奪工作權，而屬違憲。
㈡被上訴人確有收回自營商業之正當性及必要。被上訴人起訴請求返還攤位須經 一定期間，縱收回，也要裝潢後才可營業，為生計之延續，被上訴人當然須於 收回確定後，才能辭去原任工作，改任服飾業。況本件訴訟第一、二審部分均 係判被上訴人勝訴，故被上訴人於八十二年十月一日自原任職處離職，準備自 營服飾業。被上訴人於更一審又勝訴，有勝訴確定的希望，故積極與服飾公司 洽談，並於八十三年五月八日與服飾公司訂立銷售代理合約。 ㈢被上訴人無法收回攤位經營服飾業，只有隨意四處設攤，而常常須躲避警察的 取締，八十八年十一月二十八日、十二月十六日被上訴人即遭警察以在公告禁 止設攤處擺設攤販賣衣服為由開罰單。
㈣又有無終止租約事由之存在，不以起訴時之有無為判斷標準。如言詞辯論終結 前有該事由存在，出租人即得合法終止租約。縱認被上訴人於八十三年五月八 日簽訂服飾代理銷售契約時才有收回之必要，被上訴人亦得以八十三年時有自 營商業之事由終止租約，而得收回系爭攤位。
㈤退萬步言，倘鈞院認被上訴人尚未合法終止租約，則今被上訴人再次以收回自 營商業為由以本訴狀向上訴人表示終止租約，請上訴人立即返還系爭兩攤位。 八、上訴人一向以低於市價甚多之價格承租攤位，甚至曾有攤位所有人遭稅捐單位 以低報稅金為由，處以罰款。今日公司與地下商場其他攤位之所有權人間之租 約，於八十七年六月三十日屆滿，由於租金市價一坪八千元至一萬五千元，但 今日公司只願以三千一百元承租，雙方無法達成合意，其他攤位所有人即曾拒 絕將攤位再出租與今日公司。
九、本案自起訴迄今已達八年餘，歷次事實審均認定被上訴人有權收回，惟最高法 院五度發回，据最高法院本次之發回意旨觀之，其指摘之理由，並不影響本案 判決之結果，故其發回亦有所不當。
理 由
一、上訴人法定代理人於民國八十六年九月間已由徐昌隆接任，上訴人於本院前審及 上訴最高法院時，即已由徐昌隆出具委任書於各書狀中表明為法定代理人，並承 認前所為之一切訴訟行為，上訴人於本審聲明承受訴訟，應予准許。二、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○○路○段二一八號地下一層二十三號及二十
四號攤位兩個（下稱簡稱系爭攤位），面積各為九點八二平方公尺，原屬訴外人 羅桂英所有，出租予上訴人。八十年三月間，伊向原審法院民事執行處標買，取 得系爭攤位所有權。兩造就系爭攤位有不定期租賃關係，而攤位並非房屋，無土 地法第一百條收回之限制，故依據民法第四百五十條第二項「租賃未定期限者， 各當事人得隨時終止契約」之規定，伊自得終止本件租賃契約。縱認系爭攤位為 房屋，因上訴人將租賃物全部轉租予第一審共同被告吸引力公司，依民法第四百 四十三條、土地法第一百條第二款之規定，伊亦得主張終止租約。又伊有收回系 爭攤位自營服飾業之必要，依土地法第一百條第一款之規定，伊主張終止租約， 亦無不合。爰求為判命上訴人應將系爭第二十三號及第二十四號，面積各為九點 八二平方公尺之攤位，遷讓返還予伊。（本院按：被上訴人於原審訴請遷讓返還 系爭兩攤位之面積，逾越各九點八二平方公尺部分，業經三審判決駁回確定。至 於第一審共同被告吸引力公司對於原審判命應返還系爭兩攤位，面積各二十四點 四七平方公尺部分，雖曾聲明不服，惟因逾期上訴，其上訴已遭駁回確定。）上 訴人則以：系爭攤位為房屋，不得任意終止租約，上訴人既未將系爭房屋全部轉 租與吸引力公司，被上訴人即不得依據土地法第一百條第一款之規定，終止兩造 間之租約。按民法第四百二十一條規定。「租賃契約」乃「一方以物租與他方使 用、收益，他方支付租金之契約」，承租人對於租賃物享有獨立自主之使用、收 益權利。而一般百貨業專櫃合作經營，為專櫃廠商與專櫃場地所有權人或使用權 人共同成立專櫃合作經營之關係，專櫃之經營主體並非各個專櫃廠商，與租賃關 係不同。系爭租賃物所在之阿波羅大廈地下商場，經上訴人於七十五年十二月向 各單位所有人承租後，於七十九年九月份與吸引力公司共同合作經營，重新裝潢 整合，共同設置專櫃，專櫃大小及區域位置隨時變化，並無固定專櫃地點，各個 專櫃廠商並無獨立自主使用專櫃場所營業之權利，而需統一至上訴人與吸引力公 司指定之收銀台結帳、付款以領取統一發票。上訴人並有使用系爭租賃物陳列販 賣商品之事實，為歷審勘驗所確認，足證上訴人並未違反租賃契約之約定，被上 訴人不得以上訴人轉租為由，終止租賃契約。又被上訴人向來從事印刷業，與服 飾業毫無關連，從無任何服飾代理之經歷，被上訴人主張收回經營服飾店，顯然 意圖以小亂大，破壞上訴人商場之整體經營。且被上訴人與艾亞瑟公司服飾有限 公司所簽訂之代理合約，約定其服飾應統一，並於打折前取得該服飾公司之同意 ，足見被上訴人係擬與他人共同經營商業，而非自營商業，不符合土地法第一百 條第一款收回自住之規定，被上訴人據此主張終止租約，亦不合法等語，資為抗 辯。
三、被上訴人主張伊向原法院民事執行處標買系爭攤位，取得系爭攤位所有權，並承 受原所有人羅桂英之租賃關係，將系爭攤位不定期出租與上訴人之事實，業據提 出土地及建築改良物所有權狀影本、買受契稅單影本等可證（見原審卷第十二頁 至十五頁），並為上訴人所不爭執，應認為真實。四、按系爭攤位，為獨立之建物，有建築改良物登記簿謄本附卷可稽（見本院更二卷 被上訴人所提更二證六），雖稱之為攤位，但攤位並非法律名詞，並不因此而賦 與特定之法律意義。至於將該建物當作攤位使用，僅係使用方法之不同，亦不影 響該建物之法律上之本質，系爭建物係將一鋼筋混凝土造之本國式房屋，區隔成
數個較小面積之單位，本質上仍屬房屋，堪以認定，被上訴人主張系爭攤位並非 房屋，應不受土地法第一百條收回之限制，故被上訴人得依民法第四百五十條第 二項終止本件租賃契約云云，尚有誤會，應無可採。五、按不定期限租賃關係之出租人，非有土地法第一百條各款所列情形之一，不得收 回房屋，為土地法第一百條所明定。兩造間既為不定期限之租賃關係，故被上訴 人行使終止租約之權利是否合法，端視被上訴人有無符合土地法第一百條之事由 而定。被上訴人主張縱認系爭攤位為房屋，被上訴人亦有下列終止租約，收回系 爭攤位之事由：㈠上訴人違反土地法第一百條第二款：「違反民法第四百四十三 條第一項之規定，轉租於他人」之規定，將系爭攤位全部轉租予吸引力公司。㈡ 被上訴人有收回系爭攤位自營商業之需要，伊自得主張終止租約等情。是否可採 ，茲分述如下：
㈠按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人，但租賃物為房屋者，除有 反對之約定外，承租人得將其一部分轉租他人，民法第四百四十三條第一項定有 明文。上訴人抗辯伊就系爭攤位所在之賣場，於七十九年九月份與吸引力公司共 同合作經營，重新裝潢整合，共同設置專櫃等情，業據上訴人提出上訴人與吸引 力公司間之設置專櫃合約影本一件在卷可稽（見本院更四卷第一百五十五頁至一 百六十頁）。綜合台北市國稅局所提出之吸引力公司七十八年度至八十年度之租 金支出與今日公司七十八年度至八十年度之租金收入申報總額表，及該年度期間 二公司之營利事業所得稅結算申報核定通知書、結算申報書、資產負債表及相關 資料（見財政部台北市國稅局．４．．八十七財北國稅審壹字第八七一二二 一八五號函）。並參照上訴人與吸引力公司間所簽訂之七十六年至八十二年間之 合約（上更四證七），及吸引力公司所提八十年度及七十九年度之財務報表（上 更四證八）加以核對，發現有關租賃項目之租期、金額、保證金等事項之記載與 合約書內容相當，且與台北市國稅局調查資料相符，故吸引力公司與今日公司間 有關攤位之法律關係應為「租賃」，且為「轉租」，而非為具合夥性質之「合作 經營」契約。
㈡依契約性質而論，上訴人與吸引力公司間之合約為租賃契約，蓋稱租賃者，謂當 事人約定，一方以物租賃他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四二一 條第一項定有明文。今日公司將地下一樓（只扣除車道及浮雕）提供吸引力公司 設置專櫃，銷售男女服飾，營業均開立吸引力公司之發票，吸引力公司每月支付 固定金額予今日公司，第一年每月純收入額為新台幣一百二十萬元，自第二年起 ，今日公司純收入額每年累計增加百分之五，並不問吸引力公司業績如何（見第 三條），核其性質，為一方提供空間予他方使用，他方支付一定金額，其間並無 損失共同分擔，更無利益分配之情形，故為租賃契約而非合夥性質之合作經營契 約。
㈢合約第四條中一千四百萬元之損害賠償金之約定，實為押租金之性質。所謂押租 金，依一般實務見解，乃為擔保承租人契約債務或其他損害賠償債務之履行。於 雙方租賃契約關係消滅，承租人對出租人有契約或其他損害賠償之債權時，承租 人即得請求返還。於本案中，核諸第四條「上項準備金於本約期滿時，無債務糾 紛，亦無欠繳甲方款項‧‧‧，亦無損害賠償時，由甲方憑據無息返還。」核其
性質，實即為押租金。
㈣按具有合夥性質之合作經營契約，於契約終止後，參照民法第六九四、六九五條 之規定，應有所謂清算、分配之程序。然查本件契約第三條規定，吸引力公司一 次開出十三張本票與上訴人，每半年支付一次租金，如一期不能兌現，上訴人可 終止合約，吸引力公司應將貨物搬離現場，「甲方收回商場‧‧‧乙方所遺留貨 品及物件，均視為乙方自願放棄‧‧‧歸甲方全權處理，乙方不得異議。」核其 條款，均係有關租賃契約終止後，遺留現場之貨品應如何處理之約定。契約第九 條有關乙方違約甲方即得終止合約、沒收票據、收回商場之規定，亦均為租賃契 約條款之例。
㈤合夥契約之性質，參照民法第六百六十八條、第六百八十一條、第八百八十二條 觀之，其財產係屬公同共有，其債務乃係屬連帶負責。惟查，本案之契約第一條 第一、二項、第六條、第七條、第八條、第十二條有關使用地下一樓商場所生水 電、稅捐及其他一切費用，或其任何法律責任，均由吸引力公司自行負責，由此 可知，二者係獨立承擔營業之損失及享受所得利益，並非如合夥契約約有合夥債 務或財產之情形。
㈥據上述契約條款內容可知，二者所簽訂者，係租賃契約，雖然使用名稱略有不同 ，例如租金稱為「純收入」、押租金稱為「損害賠償準備金」，但依民法第九十 八條意思表示解釋之原則，及最高法院四十六年台上字第五一九號判例：「因租 賃物而支付之對價，其約定之名稱如何，原非所問。」之意旨可知，其契約之情 質，非僅拘泥於其文字，而須就其契約整體內容而為觀察。 ㈦又上訴人主張其於八十七年三月六日提出上訴人與訴外人吸引力公司間之另一份 合約書（上更四證十二）言明二者為合作經營契約，而非轉租契約，惟查：上訴 人與被上訴人於八十年間即就系爭攤位涉訟，被上訴人並於八十年五月三十一日 終止租約，故有無轉租，應以民國八十年間之事實來認定，且上訴人所提出之上 開合約，內容與前一期合約大同小異，性質上亦屬租賃合約，且租期已於八十七 年六月三十日屆滿。
六、上訴人主張：其於系爭攤位自營雜貨，且將營業所在地登記於系爭攤位所在之台 北市○○○路○段二一八號地下一樓，其未將系爭攤位全部轉租予訴外人吸引力 公司云云，惟查：
㈠今日公司所提發票，不能證明未轉租之事實。 １、今日公司只擺設一、二個活動性之置物架（俗稱花車），從事文具之銷售，即 稱未為轉租，已有違常理，且擺設地點係在走道上，並非系爭攤位所在地位置 ，若係真正從事文具銷售，應無只擺設一、二個活動性及裝飾性架子之可能， 且該兩攤位僅有吸引力公司之收銀台，並無上訴人公司之收銀台（上更二卷第 五十六頁）。
２、今日公司提出之發票，開出時間為自八十二年十一月至八十六年十一月，其每 年發票張數及銷售總金額分別為八十二年九張，共一一六三三五元、八十三年 九張，共二○一二元、八十四年二十一張，共九一○○元、八十五年二十二張 ，共一三七九元、八十六年五十七張，共八○二○元。按系爭兩攤位之每月租 金為各四千四百元，共八千八百元（見本院上更四卷上証四號），而今日公司
每年之銷售金額多低於一個月之租金，顯然今日公司並未利用系爭攤位從事文 具之銷售。
３、今日公司所提出之發票金額多為十四元、十五元或數百元，其中今日公司於八 十二年開具之九張發票中，則有八張開予吸引力公司，金額均高達壹萬多元， 按吸引力公司於本案第一審程序中與今日公司同為被告，二公司間有利害關係 ，因此該等發票並不足以證明今日公司仍有營業之實。 ４、又核其提出發票之時間，最早為八十二年十一月者，而當時雙方已對簿公堂， 其手寫發票，核其件數、營業額，均與正式營業有別，其顯係為訴訟所為之權 宜措施。
㈡上訴人縱將其忠孝分公司之營業所在地登記於系爭攤位所在地之台北市○○○路 ○段二一八號地下一樓，惟該址大門入口處僅有吸引力公司之招牌，並未見任何 上訴人公司之招牌（上更二卷第五十四頁），且公司登記地址與真正營業地址非 必同一，尚難以此登記事項作為未違法轉租之證明。反觀吸引力公司之營業地址 ，即設於系爭攤位所在地（見國稅局提出之吸引力公司所得稅結算申報書），益 可證明今日公司係將地下一樓商場全部轉租與吸引力公司。 ㈢依地政機關測量之土地複丈成果圖（見上更三證二），系爭攤位分「已登記建物 」及「未登記建物」。且未登記建物面臨走道。按系爭兩攤位之權狀面積各為九 ‧八二平方公尺，亦即「已登記建物」才是攤位所在地，「未登記建物」應是原 先的走道，因遭吸引力公司重新隔間裝潢，才成為專櫃的一部分，此亦有上訴人 ．５．．於本院所提綜合辯論狀可稽（見上更三證三）。依上訴人與吸引力 公司於民國七十六年五月一日簽訂契約之附圖觀之，今日公司出租予吸引力公司 之面積，僅排除車道及浮雕部份，而及於全部。今被上訴人之攤位，既非車道， 亦非浮雕，故應全部在轉租範圍之內，是今日公司轉租之範圍，係地下商場之全 部。
㈣專櫃受僱人林瓊雪、許惠兒證詞，與事實不符，尚難採信： １、第一審共同被告吸引力公司，在地下一樓設置許多小專櫃，林瓊雪、許惠兒係 專櫃受僱人，其陳述本難期公正。
２、林、許二人指稱擺設今日公司貨物處，在兩專櫃範圍內。但上訴人於本院稱， 今日公司販賣的貨品，在圓型置物架裡，即在兩專櫃間柱子外的走道上。兩者 並不相符，足見林、許二人證詞，尚難遽信。
３、許惠兒與林瓊雪雖稱有販賣今日公司的貨品，並開今日公司的發票，但被上訴 人找人去系爭攤位所在之服飾專櫃買衣服，付款後所取得之發票確係吸引力公 司之發票，非今日公司之發票（見第一審證十、十一、十二照片及證十三發票 ），可証林、許二人証詞與事實並不相符。
七、上訴人復主張：依上訴人（以銀河百貨股份有限公司籌備處名義訂約，該公司於 民國六十九年間由上訴人合併）與原出租人羅桂英間之租約（見上更四上證四號 ，外放証物）第七條㈢之約定：「甲方因業務需要在該地下一樓商場加添設備或 裝璜或部分以專櫃方式轉租交與他人經營時，乙方不得異議。」而被上訴人既係 自原出租人羅桂英處因拍賣取得系爭攤位之所有權，依買賣不破租賃之法律規定 ，被上訴人自應繼受該租約約定之拘束，故姑不論上訴人並未將系爭攤位轉租予
訴外人吸引力公司，縱使上訴人與訴外人吸引力公司間之合約被解釋為租賃契約 ，上訴人之轉租行為亦為上訴人與被上訴人間之租約所允許，故被上訴人不得以 上訴人將系爭攤位轉租予訴外人吸引力公司而終止系爭租約云云，唯查： ㈠兩造自八十年涉訟至今，上訴人多次言明，上訴人與原出租人羅桂英間僅有口頭 約定之不定期租賃關係，並無書面契約，詎被上訴人於八十七年三月六日（上更 四）始提出銀河百貨股份有限公司籌備處與羅桂英間之書面租約，並陳稱：上訴 人已遺失該契約，嗣於上更四訴訟中該約之連帶保証人林堉璘提出該契約，上訴 人始提出於庭上云云，惟經本審兩度傳訊証人林堉璘到庭作証，均未到庭，無法 証實上訴人所述是否屬實，是上訴人於涉訟七年後始提出租約，顯與常理不符， 足證其所提出之書面契約是否真正，已有可疑。 ㈡上訴人所提上開契約，簽訂於民國六十八年十一月三日，立契約人雖寫明為「羅 桂英」，然其簽名之字跡與上訴人最初於訴訟中所提羅桂英於同一日（六十八年 十一月三日）收取租金收據之簽名字跡並不相符，與七十一年十二月一日收取租 金收據之簽名字跡及印章亦不相同（見上更四上證五號），因此上開契約形式上 並非真正，而上訴人亦未証實其實質內容是否真正，是該契約並不能拘束被上訴 人。
㈢縱上訴人於八十七年三月六日提出之羅桂英租約為真正，依該約第七條第三項但 書之規定，上訴人亦不得將地下一樓商場全部轉租，今上訴人確將地下一樓商場 全部轉租，已如上述，足証上訴人違約轉租屬實，被上訴人亦得終止租約。 ㈣綜上所述，被上訴人主張上訴人有違法轉租之事實乙節，堪信為真實，其請求終 止租約，收回攤位，自屬有據，應予准許。
八、被上訴人另主張依據土地法第一百條第一款收回自住之規定終止租約一節，查被 上訴人以五百多萬元買下系爭攤位後，於八十三年五月八日與訴外人艾亞瑟國際 服飾有限公司，訂立服飾代理銷售合約，約定自被上訴人收回攤位之翌日起開始 營運，有被上訴人所提出之代理銷售合約書影本一件在卷可憑（見本院前審更二 卷第六十頁至六十二頁），被上訴人並因此變更其職業由「印刷業」為「無」， 有被上訴人之戶籍謄本一件附卷足以佐證（見本院前審更二卷第五十八頁）。上 訴人雖抗辯被上訴人所為職業變更登記，乃係臨訟所為，並非真實；且被上訴人 與艾亞瑟國際服飾有限公司所簽訂之代理合約，約定其服飾應統一，並於打折前 取得該服飾公司之同意，足見被上訴人係擬與他人共同經營商業，而非自營商業 ，不符合土地法第一百條第一款收回自住之規定云云。經查： ㈠按人民有選擇職業之自由，不但有權改行，也有權從事比目前職業收入更高之合 法職業。又經營服飾銷售業，法律並未規定需要專業證照，人人均可從事。若不 許被上訴人收回攤位來經營服飾業，豈非限制被上訴人只能繼續原從事之印刷業 ？查被上訴人因無法收回攤位經營服飾業，只有隨意四處設攤，而常常須躲避警 察的取締，八十八年十一月二十八日、十二月十六日被上訴人即遭警察以在公告 禁止設攤處擺設攤販賣衣服為由開罰單（見本審卷第五十一、五十九頁），足証 被上訴人確有收回自營商業之必要。
㈡按服飾銷售業利潤甚高，非被上訴人原任之印刷業可比，被上訴人買得系爭攤位 後，即欲終止租約，收回自營服飾業，以提高收入。但因上訴人拒絕返還攤位，
被上訴人起訴請求返還須經一定期間，縱收回也要裝潢後才可營業，為生計之延 續，被上訴人當然須於收回確定後，才能辭去原任工作，改任服飾業。由於無法 預見何時勝訴確定，可收回攤位，故未與服飾公司締約。嗣八十二年間上訴人與 吸引力公司之租期將於八十二年十一月三十日屆滿，被上訴人預測上訴人將無法 繼續將地下室攤位轉租與吸引力公司，可望收回攤位，況本件訴訟第一、二審部 分均係被上訴人勝訴，故被上訴人於八十二年十月一日自原任職處離職（見上更 二卷證八）準備自營服飾業，並積極與服飾公司洽談，並於八十三年五月八日與 艾亞瑟服飾公司訂立代理銷售合約，綜上所述，被上訴人於八十年五月八日發函 終止租約時，即有收回自營商業之正當性與必要，並非到八十三年與服飾公司簽 約時，才有收回經營商業之必要。雖被上訴人於八十年五月八日發函終止租約後 ，嗣又於八十三年九月十二日（本院更二審）提出其與艾亞瑟公司所簽之代理銷 售合約書，惟其終止租約既已發生效力，其提出合約書之用意應僅係補強收回自 營商業之必要性，並不影響被上訴人上開終止租約之效力。 ㈢上訴人稱：被上訴人所簽訂之「服飾代理銷售合約」，顯示被上訴人準備收回攤 位「共同經營」。按如係共同經營，則共同經營者必須共同出資，共同分擔成本 、利潤。唯查該代理銷售合約，實係不定期供貨契約，艾亞瑟公司將服飾賣斷予 被上訴人，被上訴人則給付價金，嗣後被上訴人如果賣不出服飾，因而虧損，須 自行負擔，艾亞瑟公司並無收回衣服之義務；如果賺錢，艾亞瑟公司亦無分享利 潤之權利；且艾亞瑟公司毋須出資，由上說明可知該服飾代理銷售合約，乃供給 商與代理店間繼續性的商品供給契約，係屬買賣契約，雖云代理，事實上銷售商 是以自己名義經營、銷售，自負盈虧，屬「自行營業」，而非與服飾公司合作經 營，堪以認定，只是打折銷售時，因事關服飾取得成本，故須徵求服飾公司同意 ，惟並不影響被上訴人自營商業之認定。
㈣又土地法第一百條第一款規定出租人收回自行經營商業，不以對商業有無經驗為 限（四十八年台上字第八五三號判例參照），被上訴人既已證明目前無業，及提 出預備從事服飾業之合約書，堪信被上訴人有收回系爭攤位自營商業之需要屬實 ，被上訴人自得終止租約，且有其正當性，上訴人對被上訴人收回攤位供自己營 業之正當性有所爭執，自無足採。
九、綜上所述，被上訴人以上訴人有違法全部轉租及收回自營商業為由，主張終止租 約，均為有理由，是被上訴人於八十年五月八日委由沈美真律師所發台北郵局第 二十四支局第一三三五號存證信函，亦以此事由通知上訴人自八十年五月三十一 日起終止租約，上訴人於同年五月十日收受該存証信函，有存證信函影本及上訴 人收件回執各一件在卷可按（見原審卷第二十四頁至二十六頁）。從而被上訴人 於租約終止後，本於租賃物返還請求權及所有物返還請求權，訴請上訴人返還系 爭攤位，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請， 分別酌定相當擔保金額，宣告准予假執行及免為假執行，並無違誤，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由應予駁回。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 姜 素 娥 法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日 書記官 蕭 秀 琴
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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