臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第三一四號
上 訴 人 常富冷凍空調股份有限公司
法定代理人 李正富
訴訟代理人 陳殷朔律師
被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○區○○街七六巷五號
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月五日臺灣台北地方法
院八十八年度訴字第八九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱： ㈠律師費部分：目前實務上均認為律師費非裁判費，不得依侵權行為法律關係請求 賠償。被上訴人所提出之歷審判決有一部分未請律師代理亦能獲得勝訴，此次本 院審理時被上訴人亦能親自到庭為訴訟行為，故此費用不屬伸張權利，防禦上所 必要。縱使被上訴人可依侵權行為請求損害賠償，亦應僅限於判決書上有記載代 理人之部分為限，蓋國稅局係按判決書記載計稅，判決書未記載代理人部分無法 證明被上訴人有支出律師費。
㈡分配款是屬其他執行債權人（包括上訴人）所共有，應歸還全體債權人，不應歸 還被上訴人。
㈢被上訴人起訴後所追加新台幣（下同）三萬七千六百五十三元執行費部分，因該 款係由法院收歸國庫，上訴人並未得利，被上訴人宜向法院索回，不宜向上訴人 請求賠償。
㈣被上訴人承包的部分並未完工，是我們找別家完成的，在第三人手上有非被上訴 人完工之資料。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱： ㈠否認上訴人於原審所提被證二損害金額計算書之真正，況上訴人還欠被上訴人 二千多萬。此工程分二階段，三樓以上，被上訴人承作的部分確實均已完工， 可向中興電工公司調完工證明。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張伊於民國（下同）八十二年七月十四日承包上訴人在台北
縣汐止鎮東方科學園區空調電管工程之新建水管工程附屬工程，詎料上訴人為剋 扣工程款，竟指伊應於八十三年八月三十一日以前完成上開工程，而以遲延為由 解除契約，起訴向被上訴人請求高達八百九十六萬五千元之違約金，幸得法院查 明事實，已判決駁回其訴確定。惟在前述案件上訴人敗訴確定前，上訴人已依台 灣宜蘭地方法院八十四年度全字第五七號民事裁定供擔保，查封伊位於宜蘭縣壯 圍鄉○○路十六筆土地，並依前述案件第一審宣告假執行之判決執行拍賣上開土 地，分配得金額二十萬六千一百五十六元，並使伊受有執行費三萬七千六百五十 三元之損害，則上訴人在前述案件之本案判決既已全部敗訴確定，依民事訴訟法 第三百九十五條第二項之規定，上訴人自應返還及賠償上開金額。又，伊因上訴 人前揭訴訟行為，支出律師費二十二萬元，此係上訴人濫訴產生之費用，依民法 第一百八十四條第一項前段規定，上訴人亦應賠償，故請求上訴人給付四十六萬 三千八百零九元及遲延利息。上訴人則以我國民事訴訟法未採用律師當然代理制 度，當事人聘請律師所支出之費用，不得向敗訴人請求。又，分配款屬執行案件 全體債權人所共享，上訴人上開訴訟雖受敗訴判決確定，所分配之款應交還執行 法院重新分配，不應歸還被上訴人；三萬七千六百五十三元執行費係由法院收歸 國庫，上訴人並未得利，不應向其請求賠償。再者，系爭工程尚未驗收，被上訴 人須負擔因工程錯誤或疏漏造成上訴人之損害一千零四十一萬九千三百四十四元 ，此部分上訴人依法主張抵銷等語置辯。
二、查被上訴人於原審主張伊於八十二年七月十四日承包上訴人在台北縣汐止鎮東方 科學園區空調電管工程之新建水管工程附屬工程，嗣上訴人以被上訴人遲延完工 為由解除契約，起訴請求被上訴人給付八百九十六萬五千元之違約金，經原法院 八十四年重訴字第五五八號判決被上訴人應給付上訴人五百三十七萬九千元及自 八十四年五月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並宣告供擔 保後得假執行，後被上訴人提出上訴，經本院八十四年重上字第三三九號判決廢 棄第一審判決，上訴人全部敗訴，上訴人嗣再提起第三審上訴，經最高法院八十 五年度台上字第二六二九號判決廢棄原判決，發回本院更審，再經本院八十五年 度重上更㈠字第一六二號判決廢棄第一審判決，上訴人全部敗訴，復經上訴人上 訴，由最高法院八十八年度台上字第九五號判決上訴駁回而確定；惟上訴人於該 案判決確定前以第一審宣告假執行之判決為執行名義，向台灣宜蘭地方法院聲請 強制執行被上訴人所有位於宜蘭縣壯圍鄉○○路十六筆土地，並受分配二十萬六 千一百五十六元，且由拍賣價金中扣除上訴人應繳之執行費三萬七千六百五十三 元等情，有原法院八十四年重訴字第五五八號、本院八十四年度重上字第三三九 號、八十五年度重上更㈠字第一六二號、最高法院八十五年度台上字第二六二九 號、八十八年度台上字第九五號民事判決影本、台灣宜蘭地方法院八十七年十一 月七日宜院耀民執辛八十四執八四六字第四七○二九號民事執行處通知（含分配 表）影本各一份在卷可稽（見原審卷第九至四五頁），並為上訴人所不爭執，堪 信為真實。
三、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或 因免為假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者 ，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。又，本條項之
規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決 確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院七十三年台上字第五九號判例參照 ）。查兩造間前開給付違約金事件宣告假執行之本案判決，既經本院廢棄，則上 訴人因假執行所受之分配款二十萬六千一百五十六元，及被上訴人支出之執行費 三萬七千六百五十三元，均屬被上訴人因假執行所為給付及所受損害，被上訴人 依上開規定請求上訴人返還及賠償，自屬有據。又，前開台灣宜蘭地方法院民事 執行處之執行案，依分配表所載，全部之債權人雖均僅受償部分，然債權人既已 按分配表受償，則對該執行標的物之強制執行程序即已終結，被上訴人嗣後由上 訴人處請求返還假執行之分配款，僅係嗣後再發見有財產，其他債權人是否再予 強制執行之問題，不影響被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定所得 主張之權利。是以上訴人辯稱系爭分配款，應歸執行法院重新分配，由全體債權 人所共享，不能由債務人單獨取回；執行費三萬七千六百五十三元係收歸國庫， 伊未得利云云，並無足採。
四、次按吾國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，固不在訴訟 裁判費用之列，至當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出 之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一種，於 必要限度內，得令敗訴人賠償（司法院院字第二０五號解釋參照）。查兩造前開 給付違約金之事件，被上訴人支出律師費二十二萬元，業據其提出收據影本（見 原審卷第六八至七二頁）及判決書影本為證，此案係因被上訴人承攬上訴人台北 縣汐止鎮東方科學園區空調電管工程之新建水管工程附屬工程而涉訟，案件性質 本較繁複，且觀諸本件訴訟程序之進行，被上訴人於一審敗訴後，經歷二、三審 ，發回更審，再上訴最高法院始勝訴確定，若非具有民事訴訟專業能力，顯難勝 任該訴訟，況衡諸被上訴人只是工人出身並無法律背景，不知如何於訴訟上保障 自己權益，伊於被訴後，委請律師代理訴訟，可認屬伸張權利，防禦上所必要， 揆諸上開解釋意旨，被上訴人請求上訴人賠償律師酬金二十二萬元，非無理由。五、至於上訴人辯稱系爭工程尚未驗收，被上訴人須負擔因工程錯誤或疏漏造成上訴 人之損害一千零四十一萬九千三百四十四元，固提出損害金額計算書影本一份為 證（見原審卷第一０七頁），然此為上訴人自行製作之文書，為被上訴人所否認 ，且上訴人亦未能舉證證明其對被上訴人確有該損害賠償之債權，故其主張抵銷 一節，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人本於民事訴訟法第三百九十五條第二項及侵權行為之法律關 係，請求上訴人返還假執行所為給付二十萬六千一百五十六元，賠償假執行所受 損害三萬七千六百五十三元及律師費用二十二萬元，共計四十六萬三千八百零九 元，並自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年三月九日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，及 依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
民事第十五庭 審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 何 菁 莪
法 官 陳 昆 煇
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日 書記官 顧 正 榕
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