臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第639號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許智倫
選任辯護人 陳郁仁律師（法扶律師）
徐慧齡律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第10548 號），本院判決如下：
主 文
許智倫共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、許智倫知悉硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基 胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺己酮，均屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，仍與真實姓名 年籍不詳、通訊軟體微信（WECHAT）暱稱「星星」之成年男 子，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「星星」在 微信「全球資源（地球圖示）各資源配合（「禁」圖示）（ 藥丸圖示）」之群組內，公開發布「中部 煙 飲料 硬幣 百 鈔千鈔都有歡迎詢問問問不用錢」之販賣毒品訊息。適桃園 市政府警察局中壢分局興國派出所警員鄧敬豪於民國109 年 3 月23日，在上開微信群組內閱覽前述販毒訊息，遂於同日 晚間10時28分許，以微信帳號「spa69r」與「星星」聯絡， 並談妥以新臺幣（下同）2 萬6,000 元購買100 包毒品咖啡 包之交易內容，「星星」復將微信帳號「men000000 」、暱 稱「叮咚」之許智倫加入雙方聊天群組，而由許智倫與鄧敬 豪於同日晚間11時23分起聯繫碰面交易之時間、地點，並相 約在址設桃園市○○區○○路0 段000 號之百老匯汽車旅館 進行交易。嗣於翌（24）日凌晨0 時30分許，許智倫依約前 往上揭百老匯汽車旅館306 號房前，並將其前向「星星」取 得、裝有如附表編號1 所示毒品咖啡包100 包之紙袋交付鄧 敬豪清點之際，旋為警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示 之物。
二、案經桃園巿政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告許智倫以外之人於審判外之陳述（含 書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開 證據具有證據能力（見本院109 年度訴字第639 號卷，下稱 本院卷，第58頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證 據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭供述證據 均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷， 核與證人鄧敬豪於偵查中之證述情節相符，並有微信對話紀 錄擷取圖片12張、查獲現場及含扣案物照片102 張、桃園市 政府警察局中壢分局員警職務報告，以及桃園市政府警察局 中壢分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載之扣押物等 足資佐證（見臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第10548 號 卷，下稱偵卷，第89至93頁、第95至103 頁、第121 至179 頁、第181 至186 頁）。又扣案如附表編號1 所示之物經送 驗後，檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西 泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮成分乙節（詳附表 編號1 「說明」欄所載），有內政部警政署刑事警察局109 年4 月10刑鑑字第1090030527號檢定書附卷可稽（見偵卷第 283 至284 頁），堪認被告販賣如附表編號1 所示之物，核 屬第三級毒品無訛，亦足認被告此部分任意性自白與事實相 符，而可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。被告本次販賣第三級毒 品予鄧敬豪乃屬有償交易，而參以第三級毒品為法令嚴禁查
緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之 毒品無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重 典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與 他人之可能；況被告亦於本院審理中自陳：「星星」原本有 說如果交易成功，要給伊報酬5,000 元等語（見本院卷第83 頁），堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本件販賣第 三級毒品之犯行。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
⒉按毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業經修正 ，並經總統於109 年1 月15日公布，並在被告行為後之109 年7 月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後則規定 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果 ，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定雖未更動販賣 第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金 刑提高，是修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項並未有 利於被告。
⒊又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及 「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於 修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之 規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定對被告較為有利。
⒋是以，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定論處，先予說明。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此
種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者 ，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉 後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思 ，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯 ，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字 第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被 告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應 分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協 助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買 ，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意 ，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法 院102 年度台上字第373 號判決意旨可供參考）。本案係警 員鄧敬豪因瀏覽「星星」於前述微信群組內所發布之販毒訊 息，進而與「星星」聯繫，再由被告出面與警員鄧敬豪洽談 交易之時間、地點，並依約攜帶毒品咖啡包前往交易地點， 後為警查獲等節，業如上述，足認被告本即有販賣第三級毒 品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因警員鄧敬豪為辦 案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行 為。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「星星」就上開 犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正 犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員鄧敬豪自 始即不具購買之真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 之。
⒉被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂 之犯行，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒊本案無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖稱：被告販賣之毒品咖啡包100 包僅檢出微量之 第三級毒品，且販賣之金額非鉅，藉此能獲得之利益有限， 其犯行所生危害程度，與大盤、中盤之毒販相較，顯屬有別 ，有情輕法重失衡之現象，亦有堪可憫恕之情狀，請再依刑
法第59條酌減其刑等語。惟查：
①按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度 台上字第952 號裁判意旨同此見解）。
②本案被告所涉販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑7 年以 上有期徒刑之罪，然已因被告行為未遂，以及其於偵查、審 理中均自白犯行，而適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制 條例第17條第2 項規定遞減其刑，是其最低刑度實已大幅降 低；且販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁， 被告自難諉為不知；而考量本案被告販賣之毒品雖因遭警員 鄧敬豪查獲而尚未流入市面，然僅係因偶然，並非必然之結 果，其危害社會秩序及行為之惡性程度均仍非輕微；再佐以 被告本案犯罪之動機及其販賣之數量達100 包等情節，併與 卷內資料綜合判斷，難認被告本案犯行究有何堪以憐憫之特 殊事由，或有何特別可原宥之處；且經以上開規定減刑後之 刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事；至辯護人 所稱關於被告本案犯罪情節、所生危害等情，已經本院審酌 上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳後述），而無科以 最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護意旨此部分所指，難認有 據。
㈤本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序 ，仍漠視毒品之危害性而為本案犯行，若其所為既遂，勢必 助長毒品流通，應予非難；惟衡酌被告自始即坦承犯行不諱 ，犯後態度尚佳，並考量其本案販賣毒品之種類、數量及犯 行幸為警及時查獲所生之危害程度；復兼衡其犯罪之動機、 目的、手段、情節，及其自陳國中畢業智識程度、本案行為 當時工作為做工、月薪3 萬元（見本院卷第85頁）之生活經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案如附表編號1 所示之物，經送驗後檢 出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯 基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 戊酮、苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮成分之事實，已如前述，足 見附表編號1 所示之物均係第三級毒品，而屬違禁物，應依 刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之各該 包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離
之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收；至鑑驗耗盡之 毒品已滅失，自無庸再宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2 所示之手機1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告所有並供其聯繫本案販賣毒品事宜所用 之物等節，業據被告供述明確（見本院卷第57頁、第82頁） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收。
㈢至被告雖供稱「星星」有答應本案交易如有成功，其可獲得 5,000 元之報酬等語在卷，業如上述；然因被告尚未完成交 易即為警查獲，其復自陳尚未獲得報酬等語明確（見本院卷 第83頁），是本案並無積極事證可認被告已因本案販賣行為 而實際獲有任何犯罪所得，尚不生犯罪所得沒收或追徵之問 題，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 張家豪
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭馨怡
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 項目 │ 數量 │ 說明 │
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│ 1 │毒品咖啡包 │100 包│驗前總毛重716.97公克，驗前總淨│
│ │（含各包裝袋）│ │重595.80公克，取2.82公克鑑定用│
│ │ │ │罄；檢出微量第三級毒品硝甲西泮│
│ │ │ │（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基│
│ │ │ │乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-│
│ │ │ │亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基│
│ │ │ │乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基│
│ │ │ │乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基│
│ │ │ │乙基胺己酮等成分。 │
│ │ │ │（參內政部警政署刑事警察局109 │
│ │ │ │年4 月10日刑鑑字第1090030527號│
│ │ │ │鑑定書，見偵卷第283 至284 頁）│
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│ 2 │iPhone 手機 │1支 │供被告本案販賣毒品聯繫之用 │
│ │（IMEI：353803│ │ │
│ │0000000000號、│ │ │
│ │含門號00000000│ │ │
│ │50號SIM 卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
│ │ │ │ │
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