台灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二一二號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃淑華律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○街二四五號二樓
乙○○ 住台北市○○區○道里○○○路卅四號三樓
共 同
訴訟代理人 黃子素律師
張家瑜律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣臺北地方
法院八十七年度訴字第一九七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人：㈠給付被上訴人乙○○金額新臺幣柒萬壹仟零捌拾元及利息中之超過新臺幣參萬伍仟伍佰參拾壹元及其利息；㈡給付被上訴人甲○○金額新台幣柒萬壹仟壹佰捌拾肆元及利息中之超過新臺幣參萬伍仟伍佰伍拾貳元及其利息㈢與各該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判，除確定部分外，廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠本件基地坐落台北市○○區○○段一小段七三地號，建物門牌：中坡南路三十四 號一至五樓，為慶豐建設於七十四年五月間建造完成。證人吳娥妹於本院八十八 年十二月二日庭訊時就：「樓上加蓋時，有無徵詢其他住戶的同意？」答：「有 建商的同意」。是建商即慶豐建設於出售上開房地與邱翁茂妹、陳炳煌、乙○○ 之前手、甲○○及吳娥妹時，應有告知如購買系爭頂樓者，即可單獨使用系爭頂 樓樓頂，此稽諸證人莊賢章於本院八十九年二月十五日庭訊時證稱：「在定型化 契約中是約定頂樓之平台是頂樓住戶管理、使用，一樓外面的空地是由一樓住戶 管理使用」、「當時有五十多戶全部契約都是這樣的」，是上開各樓層之承購戶 既已簽立該買賣契約書，即應有同意由系爭頂樓之承購戶單獨使用、收益及占有 系爭頂樓樓頂。否則，吳娥妹既於七十四年向慶豐建設購買系爭中坡南路三十四 號頂樓後，隨及於其上加蓋系爭建物迄今，已歷有十多年，各樓層住戶間如無分 管契約，則豈未見被上訴人及其他共有人對吳娥妹及吳娥妹後手即上訴人就系爭 頂樓樓頂特定部分之使用、收益及占有曾予干涉？矧上訴人曾於八十五年、八十 六年間自費清除屋頂雜物，保持排水孔排水通暢，排除屋頂水錶周邊積水，檢修 屋頂室內通往通氣墩之管道，各樓層住戶間若無分管契約協議由頂樓住戶單獨使
用、收益及占有系爭頂樓樓頂，則為何單獨由上訴人就系爭頂樓樓頂負擔清理、 檢修之責任？由此益見各樓層住戶間雖未訂立書面的分管契約，但依邱翁茂妹、 陳炳煌、乙○○之前手，及甲○○等各樓層住戶長期容忍吳娥妹與上訴人使用、 收益及占有系爭頂樓樓頂之特定部分而未予干涉，已歷有十多年；且由上訴人亦 自費清除屋頂雜物、排除積水及檢修管道等情事以觀，足以間接推知各樓層住戶 間有默示分管契約之存在，是被上訴人訴請上訴人拆除違建自無理由。 ㈡關於被上訴人請求不當得利部分：
⒈查系爭建物位於樓頂，而樓頂本無土地持分，土地持分係由一至五層之住戶按應 有部分比例分擔，而樓頂並無土地持分之登記，益明樓頂並無土地持分，何來依 比例分擔土地持分？又如何計算土地價值，是原審認上訴人所建樓頂違建依比例 占有土地之面積計算不當得利，依法無據。
⒉上訴人就系爭頂樓樓頂特定部分之管理使用，係經各樓層住戶之同意，上訴人本 有管理使用權，被上訴人主張不當得利之請求權，自屬無稽。 ⒊退萬步言，縱認上訴人係無權占用系爭頂樓之特定部分而受有相當於租金利益之 不當得利，被上訴人對相當於已罹消滅時效之租金利益，不得依不當得利請求返 還：按租金之各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定 有明文。復按「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如 該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效 之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院四十九年台上字第 一七三０號判例參考），最高法院六十五年六月八日六十五年度第五次民庭庭推 總會議決議參照」。因此縱認上訴人係無權占用系爭頂樓之特定部分而受有相當 於租金利益之不當得利，惟被上訴人遲至八十七年四月二日始訴請上訴人返還之 ，揆諸首開最高法院決議意旨，對於已罹五年短期消滅時效之租金利益部分，被 上訴人自不得依不當得利請求上訴人返還之。
㈢關於被上訴人請求損害賠償部分，上訴人並無故意或過失之不法加害行為： 查被上訴人主張三、四樓浴廁及後部臥室衣櫃、牆壁及天花板受潮等損害，經台 北市建築師公會鑑定結果，認係應為通氣墩附近地坪積水及通氣墩內管道年久失 修，以致產生地坪漏水或水管滲漏所致。惟查，造成地坪漏水或水管滲漏之原因 既係因通氣墩附近地坪積水及通氣墩內管道年久失修，姑不論通氣墩內之管道年 久失修，明顯非係上訴人之任何加害行為所造成；而就通氣墩內附近地坪積水， 被上訴人於原審亦未就此舉證係因上訴人故意或過失之不法加害行為所致，則上 訴人何須對被上訴人因之所受損害負賠償責任？又上訴人固於八十五、八十六年 間曾陸續清除屋頂雜物，保持排水孔、排水通暢，排除屋頂水錶周邊積水，檢修 屋頂室內通往通氣墩之管道後，三、四樓已無滲水潮溼現象。然查，上訴人既僅 祇占有系爭頂樓之特定部分而非全部，系爭頂樓之門又未關閉，矧被上訴人亦主 張系爭頂樓為全體住戶分別共有之公共設施，而否認曾同意上訴人使用，則上訴 人自不因僅占有系爭頂樓之特定部分即負有整修及清除屋頂雜物、保持排水孔暢 通之義務。上訴人既不負有上開作為義務，自遑論有故意或過失之不法加害行為 可言。
三、証據：除援用原審之立証方法外，並聲請傳訊證人吳娥妹、林豐盛、莊賢章等人
為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠三十四號各住戶間並無任何同意上訴人於頂樓平台加蓋違建之協議存在： 上訴人一再主張其前手向慶豐建設公司購買係爭建物五樓時，慶豐建設公司確於 合約中載明頂樓平台係由頂樓住戶管理使用。惟依上訴人聲請傳訊之證人慶豐建 設公司業務部經理莊賢章到庭證稱，慶豐建設公司雖於合約中載明頂樓平台係由 頂樓住戶管理使用，惟從未表示購買頂樓之住戶得於頂樓平台加蓋違建。是上訴 人及其前手之主張即屬無據，不足採信。
㈡被上訴人與上訴人間亦無任何默示之分管協議： 上訴人雖舉最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決及八十七年度台上字第 一三五九號判決，謂分管協議不以共有人明示或訂定書面為必要，亦得以默示之 意思表示為之。並以系爭頂樓平台違建物已存在多年，主張被上訴人等與上訴人 前手及其他承購戶間有默示之分管協議存在。惟查，最高法院八十三年度台上字 第一三七七號判決及八十七年度台上字第一三五九號判決並非認為其他共有人單 純之不作為即合於默示之意思表示，而係認為「倘共有人間實際上劃定使用範圍 ，對『各自占有管領』之部分，『互相容忍』」「所謂默示之意思表示，係指『 依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言』」，非指單純之 不作為即屬分管協議之默示意思表示。且依該二判決之事實觀之，該二判決皆另 有單純不作為以外之其他行為或事實使法院認定共有人間或有成立默示分管協議 之可能，與本案之事實仍屬有間。
三、証據：援用原審之立証方法。
理 由
一、被上訴人主張伊等分別為台北市○○○路三十四號三、四樓房屋之所有權人，上 訴人則為五樓房屋之所有權人，系爭房屋頂樓為該棟大樓之公共設施，上訴人之 前手未經被上訴人同意擅自加蓋系爭違建，上訴人於八十一年二月二十二日購買 後，仍繼續使用，上訴人就該違建已取得事實上處分權，爰依法訴請拆除並請求 返還相當於租金之不當得利，又因該違建所產生壓力過重，上訴人疏於清理，致 頂樓排水口堵塞，每逢下雨即造成積水，致被上訴人之房屋內部遭積水侵蝕腐爛 受損，為此依民法第七百六十七條、一百八十四條第一項前段及同法第一百七十 九條之規定，請求上訴人㈠將坐落台北市○○區○○段一小段七三號內門牌號碼 台北市○○○路三十四號五樓上之頂樓加蓋之如附圖所示之違章建築物（下稱系 爭違建物）全部拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還於全體所有人。㈡返還全體共 有人自八十一年二月二十二日起至將系爭頂樓平台返還於全體共有人之日止，以 每年新台幣（下同）十二萬一千五百八十九元計算之不當得利。㈢應支付被上訴 人等如原判決附表二所示之損害賠償。（原審判命上訴人應㈠將如附圖所示之系 爭違建物全部拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還於全體所有人。㈡給付被上訴人
乙○○七萬一千零八十元、給付被上訴人甲○○七萬一千一百八十四元，及均自 八十八年一月一日起，至樓頂平台騰空返還於全體共有人之日止，按年給付被上 訴人乙○○、甲○○各五千四百二十元。並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對 於其敗訴部分並未上訴，而告確定）。
二、上訴人則以：本件為慶豐建設於七十四年五月間建造完成。依該房屋預定買賣契 約書第三條之規定，一樓前之空地由一樓管理使用；頂樓之屋頂平台歸頂樓住戶 管理使用。是上開各樓層之承購戶既已簽立該買賣契約書，即應有同意由系爭頂 樓之承購戶單獨使用、收益及占有系爭頂樓樓頂。否則，上訴人之前手吳娥妹既 於七十四年向慶豐建設購買系爭建物頂樓後，隨及於其上加蓋系爭違建迄今，已 歷有十多年，各樓層住戶間如無分管契約，則豈未見被上訴人及其他共有人對吳 娥妹及吳娥妹後手即上訴人就系爭頂樓樓頂特定部分之使用、收益及占有曾予干 涉？可見各樓層住戶間雖未訂立書面的分管契約，亦足以間接推知各樓層住戶間 有默示分管契約之存在，是被上訴人訴請上訴人拆除違建自無理由。再者，上訴 人就系爭頂樓樓頂本有管理使用權，自無不當得利之情形可言，又縱認上訴人係 無權占用系爭頂樓之特定部分而受有相當於租金利益之不當得利，被上訴人對相 當於已罹消滅時效之租金利益，自不得依不當得利請求返還以資抗辯。三、查系爭違建物係上訴人於八十一年二月二十二日向前手即訴外人吳娥妹買受五樓 房屋時一併買受，買受後由上訴人出租他人使用；而被上訴人等則分別為三、四 樓房屋所有權人，此有土地登記謄本、建物登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭執 ，堪信為真實。上訴人辯稱依該房屋預定買賣契約書第三條之規定，一樓前之空 地由一樓管理使用；頂樓之屋頂平台，則歸頂樓之住戶管理使用。是上開各樓層 之承購戶既已簽立買賣契約書，即應同意由系爭頂樓之承購戶單獨使用、收益及 占有系爭頂樓樓頂。惟查，依該建物原始起造人即慶豐建設之人員莊賢章於本院 證稱：「在定型化契約中約定頂樓之平台是由頂樓住戶管理、使用，當時有五十 多戶，全部契約都是這樣的。」，又「所謂頂樓住戶可管理、使用頂樓平台，是 指曬衣服、綠化而言，但不得加蓋違建。」（見本院卷第一０六頁），又房屋買 賣預定契約書第三條並未記載上訴人得於屋頂平台加蓋頂樓建物，僅泛指頂樓使 用、收益權歸頂樓住戶而已。復按公寓屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、 屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物 ，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途，自非合法；且核其 性質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民法第七百九十九條 、第八百十九條第二項規定之意旨，應得共有人全體之同意始得為之。又上訴人 雖主張該系爭違建加蓋迄今，邱翁茂妹、陳炳煌、乙○○之前手，及甲○○等各 樓層住戶均長期容忍吳娥妹與上訴人使用、收益及占有系爭頂樓樓頂之特定部分 而未予干涉，可見各樓層住戶間雖未訂立書面的分管契約，應足以間接推知各樓 層住戶間有默示分管契約存在。然查所謂默示之意思表示，係指「依共有人之舉 動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言」，非指單純之不作為即屬共有 人間存有分管協議之默示意思表示。是故被上訴人雖長期容忍上訴人使用、收益 及占有系爭頂樓樓頂之特定部分而未予干涉，並非就其部分有分管協議之默示意 思表示，上訴人上開辯解尚不足採。上訴人所有之系爭違建物既已變更屋頂之使
用性質，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方法，被上訴人為全體共有人之利 益，自得本於所有權請求除去其妨害。從而，被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋 ，並將平台騰空返還於被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。四、關於被上訴人請求不當得利部分：
被上訴人主張上訴人無權佔有系爭頂樓公共設施，受有相當於租金之不當得利， 依民法第一百七十九條之規定，請求發言人給付相當於租金之不當得利。查，系 爭違建物係上訴人之前手所自費建造，其所有權屬於原始起造之上訴人前手，上 訴人則因買賣關係而取得事實上之使用權及處分權，被上訴人就該違建物並無任 何所有權或應有部分，則上訴人就使用系爭違建物，對於被上訴人並非無權占有 ，僅該建物所坐落之基地部分，對被上訴人等有無權占有之情事，合先說明。復 按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法 院六十一年度台上字第一六九五號判例參照），又依城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定 有明文，依同法第一百零五條規定，於租用基地建築房屋準用之；而土地價額應 依法定地價，即土地所有人依土地法所申報之地價，土地法施行法第二十五條、 土地法第一百四十八條定有明文；又重新規定地價時，土地所有權人未於公告期 間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條前 段亦有明定，而系爭土地之申報地價八十年度為二萬五千三百五十二元、八十三 年度為三萬二千八百七十八元四角、八十六年度為三萬六千零三十六元八角有台 北市政府地政處八十八年三月二十三日北市地二字第八八二○七三九六○○號函 及台北市地價證明書附卷可參，而上訴人所建之違建及花台面積共四十點零一平 方公尺，被上訴人等及上訴人三、四、五層房屋面積均相同各為一一二‧○四平 方公尺，各所有土地面積均為二十六點三三平方公尺，有土地及建物登記謄本附 卷可參，是則上訴人之系爭樓頂違建依比例占有土地之面積應為九點四平方公尺 （26.33Ｘ40.01÷112.04＝9.4） 。又依分別共有之法理，共有人之應有部分及 於土地上之每一部分，而系爭樓頂兩側均以圍牆或矮牆與隔壁完全區隔，即系爭 樓頂應認為係上訴人、被上訴人及其餘同棟二戶所有權人所共有，每戶之應有部 分為五分之一，而上訴人所無權占用被上訴人二人之應有部分面積各應為九‧四 平方公尺之五分之一，且上訴人對其餘共有人之不當得利係屬可分之債務，則被 上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，尚屬有據。惟按「無法律上之原 因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租 金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得 利之法則，請求返還」（最高法院六十五年六月八日六十五年度第五次民庭庭推 總會議決議參照）。又按租金之各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法 第一百二十六條定有明文。本件被上訴人於八十七年四月二日始起訴請求上訴人 返還不當得利，因此上訴人主張被上訴人請求八十二年四月二日以前之相當於租 金利益部分已罹於時效而消滅，被上訴人不得依不當得利請求上訴人返還乙事， 堪以採信。因此被上訴人請求自八十一年二月二十二日起，至系爭頂樓平台返還 於全體共有人之日止，相當於租金之不當得利，其中八十一年二月二十二日起， 至八十二年四月二日止之不當得利部分，尚非有據，不應准許。至於請求自八十
二年四月三日起，至系爭頂樓平台返還於全體共有人之日止，相當於租金之不當 得利，尚屬有據，應予准許。查系爭房屋坐落於台北市○○○路三十四號，地處 市區，一樓均為店面市集，交通方便，本院斟酌上情，認上訴人所受相當於租金 之不當得利，以按年息百分之八計算為適當，爰分別計算如附表一，計上訴人應 給付被上訴人等各人二萬七千七百零六元及自八十八年一月一日起至將樓頂違建 坐落之平台返還於全體共有人之日止，按年給付各原告五千四百二十元（詳如附 表一）。
五、關於被上訴人請求損害賠償部分：
㈠上訴人對於被上訴人所有之系爭三、四樓浴廁及後部臥室衣櫃、牆壁及天花板受 潮等損害，並不爭執。又查，原審囑託台北市建築師公會鑑定系爭三、四樓浴廁 及後部臥室衣櫃、牆壁及天花板受潮原因，經鑑定結果，認係屋頂增建旁通氣墩 附近地坪積水及通氣墩內管道年久失修，以致產生地坪漏水或水管滲漏所致，經 五樓所有權人，即屋頂增建使用人於八十五、八十六年間陸續清除屋頂雜物，保 持排水孔、排水通暢，排除屋頂水錶周邊積水，屋頂室內通往通氣墩之管道檢修 後，目前三、四樓已無滲水潮濕現象等情，有台北市建築師公會鑑定報告書為憑 。上訴人主張其僅占有系爭頂樓之特定部分而非全部，且系爭頂樓之門又未關閉 ，被上訴人等對於樓頂花草、雜物堵塞排水口亦有清除義務，認被上訴人就其損 害與有過失云云。查共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第 八百二十條第一項定有明文。共有物之保存行為乃典型之管理行為，而所謂保存 行為，係指以防止共有物之滅失、毀損或其權利喪失、限制為目的，維持現狀之 行為而言。又系爭大樓屋頂雜物之清除，以保持排水孔排水通暢，及屋頂室內通 往通氣墩之管道檢修，係屬於共有物之保存行為。本件兩造及其餘層樓之屋主並 未以契約約定共有物之管理，依上開規定，自應共同管理。因此上訴人主張被上 訴人對於樓頂雜物堵塞排水口等有清除義務，因未清除致受有上述之損害，被上 訴人對上述損害與有過失乙節，尚堪採信。被上訴人雖辯稱系爭頂樓既已加蓋系 爭違建物，依一般習慣，其他樓層住戶鮮有上至系爭頂樓之可能，更遑論停留於 該處整理系爭頂樓平台，被上訴人對上述損害無與有過失可言云云。惟按系爭頂 樓之門並未關閉，每一層樓住戶均可上至系爭頂樓，此為被上訴人所是認（見原 審卷第一三八頁）。被上訴人既可上至系爭頂樓，自不因上訴人於系爭頂樓有系 爭違建物，而減免管理之責，被上訴人上開辯解不足採信。本院斟酌系爭大樓為 五層樓公寓，每一層樓之房屋所有權人均應負五分之一之管理義務，本件因兩造 及其餘二層樓之所有權人均疏未注意管理，致發生被上訴人之上述損害，因此上 訴人對於被上訴人之損害應負五分之一之責任。 ㈡被上訴人主張其所有室內項目之設置即裝潢，以其購買房屋之日期為裝潢日期， 上訴人對此並不爭執（見原審卷第一三三頁），而被上訴人乙○○取得系爭房屋 日期為八十二年八月廿三日，被上訴人甲○○購屋日期為七十四年九月六日，距 本件起訴請求回復裝潢原狀已分別達四年十月及十三年餘，使用均已有相當年限 ，則欲回復原狀自係顯有困難，被上訴人請求以金錢賠償其損害自屬有據。按不 法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第一百九十 六條定有明文，又按依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得
以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應 予折舊），（最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議參照），而本件被上訴 人所有之三、四樓內損壞所需之修復費用（含泥工粉光及油漆費用）業經原審囑 託台北市建築師公會鑑定製有修復估價表附卷可參，其中材料費部分係以新品換 舊品，依上述說明，應予折舊。查，被上訴人乙○○所有之三樓部分其登記取得 日期為八十二年八月廿三日，至起訴之八十七年四月二日，共經過四年七月又十 一日之折舊，以最低使用年限五年（參照行政院頒行財物標準分類手冊內載衣櫥 櫃等木製品之使用年限）計算，按定率遞減法每年折舊百分之三十六點九，則材 料部分經折舊後之殘值為二千零八十三元（如附表二），加計工資、運貨費、稅 捐、管理費三萬七千零四十三元，合計修復費用為三萬九千一百二十六元，因上 訴人負擔五分之一之責任，經計算結果，上訴人應賠償被上訴人乙○○七千八百 二十五元（四捨五入）；而被上訴人甲○○所有之四樓部分，其取得登記日期為 七十四年九月六日，至起訴之八十七年四月二日，已經過十二年餘，已逾其裝潢 最低使用年限五年，依行政院公布之固定資產折舊率採標定率遞減法，其殘值為 百分之十，而就四樓修復所需材料價格經台北市建築師公會鑑定為一萬七千五百 二十二元，經折舊後殘值為一千七百五十二元，另加工資、運貨費、稅捐、管理 費三萬七千四百七十八元，合計修復費用為三萬九千二百三十元，上訴人負擔五 分之一之責任，經計算結果，上訴人應賠償被上訴人甲○○七千八百四十六元。六、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將如附圖所示 之系爭違建物拆除，將樓頂平台騰空返還全體共有人，及依同法第一百八十四條 第一項前段及同法第一百七十九條之規定，請求上訴人給付被上訴人乙○○三萬 五千五百三十一元（即損害賠償七千八百二十五元加上不當得利二萬七千七百零 六元）；給付被上訴人三萬五千五百五十二元（即損害賠償七千八百四十六元加 上不當得利二萬七千七百零六元），及均自八十八年一月一日起，至上訴人將樓 頂平台騰空返還全體共有人之日止，按年給付被上訴人各五千四百二十元，為有 理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日 臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩 法 官 陳 玉 完 法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日 書記官 游 桂 蔥