臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第八一六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃陽壽律師
複 代理人 嚴彩分律師
複 代理人 吳雨學律師
被 上訴人 乙○○即吳律 住台北縣板橋市○○街七一巷四六號之三三樓
己○○○ 住台北市○○區○○街三一０巷十七號
右 一 人
訴訟代理人 吳仟翼律師
被 上訴人 洪金俊
丙 ○ 住台北縣板橋市○○路○段二八三巷二弄二十六號
戊○○ 住台北縣板橋市○○路○段四一六巷一弄十號
庚○○ 住台北縣土城市○○路○段一二０巷十二號一樓
辛○○
壬○○ 住台北縣板橋市○○路一九六巷六號十二樓
丁○○ 住台北縣板橋市○○街七六巷二號二樓
右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十日台灣板橋地
方法院八十七年度訴字第一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣 (下同)肆佰柒拾柒萬捌仟貳佰柒拾參元， 並自民國八十五年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息；上開 債務並請判令第二至第九被上訴人應代第一被上訴人乙○○向上訴人清償。(三)請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱：(一)本件系爭承攬合約之債權債務主體為乙○○及上訴人無訛。 １、按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問 其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之 人而請求履行。」此有最高法院十七年上字第九○六號判例可循。又「債權債 務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當 事人行使契約上之權利，負擔其義務．．．」此亦有同院七十二年台上字第三 五八五號判決可參。
２、查八十一年十二月十五日締結「承攬房屋建造工程合約」 (下稱係稱工程合約 )之當事人，其定作人為第一被上訴人乙○○ (吳律)，承攬人為上訴人甲○○ ，是系爭工程合約之權利主體為締約之當事人乙○○及上訴人，簽立承攬合約
之定作人乙○○不問其果為實際受益與否，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨 ，應負履行契約之責任，要無疑義。
３、被上訴人乙○○自認其係受其餘被上訴人之委任，以其個人名義出名與上訴人 訂立系爭承攬工程合約，乃乙○○與其餘被上訴人間之內部關係，依民法第五 四六條第二項：「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代 其清償。」或依同法第六八○條準用上揭條項之規定，乙○○自得請求其餘被 上訴人共同代其清償本件工程尾款本息債務，以了債務，惟竟怠於行使，上訴 人為保全債權，自得依同法第二四二條之規定，代位行使乙○○對其餘被上訴 人之必要債務代償請求權，為此依法請求如訴之聲明，要無不合。 (二)上訴人雖知本件工程之出資人非僅乙○○一人，其或有代理其他出資人與上訴 人簽約之情，惟上訴人並不確知出資者究為何人，是原審八十八年三月十六日 言詞辯論筆錄雖記載上訴人陳稱：「 (問：提示合夥契約書載明由被告乙○○ 即吳律代表合夥，有何意見？)我簽約當時就知道被告乙○○即吳律是代理被告 己○○○等八人合夥來簽約」，此係筆錄誤記之結果，上訴人並未如此供述， 且簽約當時，上訴人並不知道誰為合夥人，此觀上訴人於上開言詞辯論期日也 同時主張「乙○○亦為合夥人之一即明，況被上訴人辛○○亦非本件契約當時 合夥契約上之合夥人，足見簽約當時上訴人根本不知乙○○有代理辛○○等人 來簽約。是上開筆錄記載，顯與卷證資料不符，原審竟將之採為判決之主要依 據，實有判決違背證據法則。
(三)按四十七年台上字第四三○號判例明示：「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所 未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此 觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本件被上訴人並未主張就系爭基地有 使用借貸關係之存在，原審竟認其有此關係，以使上訴人使用目的未完畢前，不 能訴請收回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法。又 兩造在原審皆未主張第一被上訴人乙○○係隱名代理第二至第九被上訴人與上訴 人簽訂系爭工程合約，原審竟認其有此關係，逕認契約之效力應直接對己○○○ 等八人之合夥全體發生效力，上訴人對第一被上訴人乙○○應無契約上之請求權 ，亦顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，揆諸前揭最高法院判例意旨 ，原審判決亦有悖於民事訴訟法第三百八十八條之規定。(四)被上訴人主張乙○○係隱名代理第二至第九被上訴人等合夥人與上訴人訂約，此 一有利於伊之事實，應由被上訴人負舉證責任，否則不得以隱名代理為由作有利 於被上訴人之認定。且依大理院五年上字第五七九號判例所示「行為之代理人於 其代理權內所為之行為，雖不示明本人之名義，其行為仍直接對於本人發生效力 。但相對人若不知其行使代理權者，得對於代理人請求履行，申言之，即相對人 若不知其行為係代本人而為，得以該行為視為代理人為自己所為，向之請求履行 或拒絕本人履行之請求，此蓋對於民事代理必須示明本人名義原則之例外，而保 護善意相對人至當之條理也。」之意旨，上訴人自得請求乙○○履行本件承攬合 約並給付工程尾款。
(五)毅寶公司是系爭承攬契約簽定後，被上訴人為報稅之方便，借用其名義而已，且 該公司股東與第二至第九被上訴人並不完全一致，並不得據以認定本件兩造間之
承攬契約主體已然更改，況上訴人、第一被上訴人乙○○及毅寶公司間向無契約 承擔之合意，是本件合約之債權債務主體仍為上訴人與第一被上訴人乙○○，應 毋庸疑。此外，乙○○與上訴人訂立本件契約係受第二至九被上訴人之共同委任 ，並非受毅寶公司之委任，因此上訴人逕將洪金俊等八人列為第二至第九被上訴 人，亦無不當。毅寶公司係為履行本件合約而成立，其成立並不足以使第二至九 被上訴人與乙○○間之委任契約及乙○○與上訴人間之承攬契約主體發生變動。 究其實際，毅寶公司充其量僅係乙○○為履行本件合約所選任之履行輔助人而已 。
(六)被上訴人乙○○通知上訴人與庚○○、壬○○二人進行結帳，且該二人並已自認 其「是代表被告合夥全體去和原告簽結帳單」 (請見八十七年九月十七日筆錄)， 則該結帳單之效力自應及於乙○○及其餘被上訴人，是乙○○依約依法自應就該 結帳單所載應履行之承攬合約債務之協議對上訴人負給付之責，縱壬○○嗣後辯 稱結帳單仍要拿回去給董事長參考，其無決定權云云屬實，亦屬合夥對其二人所 為代理權之限制，不得以之對抗善意且無過失之上訴人。(七)系爭房屋業經被上訴人驗收合格且全部交屋完成，被上訴人依約依法均應給付工 程尾款。
１、應交付予地主部分之房屋，業經乙○○授權地主代表秦義隆、陳文佑驗收。 ２、經乙○○指定應分別交付予其餘被上訴等八人之房屋業已早經驗收交付完成。 ３、「驗收」係定作人 (即被上訴人乙○○)檢視受領工作物之義務，並非其權利 ，怠於驗收尤足證其受領義務之違反其權利，本件房屋既經被上訴人受領使用 ，其竟自承怠於驗收，足證其違反受領義務，乙○○自應依約給付系爭工程款 。
４、被上訴人主張系爭工程遲延且有瑕疵，故未驗收通過云云，惟被上訴人始終未 舉證「收受房屋當時」有如何之瑕疵。況兩造共同簽立結帳單所示之和解內容 既已約明，上訴人為息事寧人勉強同意讓步扣罰二百萬元作為工程或有遲延與 瑕疵等一切損失之和解金額後應付系爭工程尾款，被上訴人於約於法皆負有給 付該項和解給付之義務。
５、上訴人於保固期間內已盡保固責任，被上訴人並無主張瑕疵擔保請求權之餘地 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用外，補稱(一)上訴人與被上訴人乙○○代表簽訂系爭工程合約後，因其並無充足之機械及勞工 供其調度，故一再延誤工程，並未依約於八十三年三月三十一日完工及申領使用 執照，經毅寶建設股份有限公司 (以下稱毅寶公司)迭次發函催告，遲至八十四 年三月七日才完成使用執照之核發。又其施工品質低劣，瑕疵百出、屢經催告均 未予修繕，因部分房屋已預售，且與地主合建，依約亦已遲延，故無法任由上訴 人一直拖延，才會在未完成驗收之情況下占有使用系爭房屋，故不能謂被上訴人 占有使用，即認兩造已完成驗收。
(二)地主秦義隆代表與上訴人於八十五年二月六日間，就地主分得部分片面驗收之緣
由，乃因上訴人遲延工程，致造成電梯、昇降機、消防設備等裝置無法順利安裝 ，地主不耐久候蒙受在外租屋之損失，才主動要求在設備未完成安裝前交屋，因 被上訴人乙○○擔心地主主張遲延之損害賠償，且尚有二百萬元保證金被扣，始 應允地主片面交屋之要求。惟無論如何，充其量只是就地主分得部分經地主同意 交屋，被上訴人乙○○之用意僅是藉此將嗣後保固之責任由毅寶公司轉嫁予上訴 人，並無就全部房屋完成驗收之意，此由上訴人無法提出全部房屋驗收之證明即 可得知，故系爭工程並未完全完成驗收，上訴人請求給付工程尾款自無理由。(三)上訴人提出之結帳單，不能作為請求給付工程款之依據。 １、該紙結帳單，庚○○、壬○○業已陳明並未獲得全體股東之授權，只是因工程 遲遲無法完成，股東間心生嫌隙，懷疑被上訴人己○○○及乙○○之操守，其 二人才會主動向上訴人暸解工程款之情況，故該紙結帳單所列之數據，均為上 訴人片面所提列，故其二人稱尚須交予毅寶公司董事長即被上訴人己○○○審 核。是其二人在不知全部明細帳之情況下，如何結帳？此觀該結帳單上註記： 地下室壹、貳樓．．．另計，即可證明該結帳單絕非經雙方確認之最終結論。 ２、該紙結帳單記載庚○○、壬○○二人為「毅寶建設 (股)公司代表」，上訴人 既以之為請求依據，則上訴人應向毅寶公司請求給付，與被上訴人即無關連。(四)上訴人請求給付之對象顯有所誤。
１、第二至第九被上訴人等固於成立合夥後，請乙○○擔任合夥之代表，與上訴人 簽訂系爭承攬合約，然於簽約前與上訴人議訂承攬合約內容者，實係股東丁○ ○、洪金俊等人與上訴人商訂，乙○○只是基於合夥契約約定代表與上訴人簽 約。
２、嗣後被上訴人等人於八十二年五月七日另設立毅寶公司後，即以毅寶公司名義 對外營運，並在八十二年七月五日間，將原本由被上訴人等擔任起造人之部分 ，悉數轉讓由毅寶公司擔任起造人。隨後付予上訴人之工程款均由毅寶公司支 付，上訴人請款之對象亦為毅寶公司，故自毅寶公司成立後，被上訴人等原來 之合夥關係，已轉換為公司之股東闢係，並以毅寶公司為權利義務主體。 ３、上訴人所提出之結帳單，亦將壬○○、庚○○註記為毅寶公司代表，顯見上訴 人嗣已同意將本件承攬合約之定作人權利義務轉讓與毅寶公司。 ４、系爭工程之工程款，前係以被上訴人乙○○之媳婦蔡韻如之支票支付，後皆以 毅寶公司支票支付，該工程之請款、付款、結帳既均以毅寶公司名義為之，可 見兩造已默示同意契約存在於上訴人甲○○及訴外人毅寶公司間。 理 由
一、本件被上訴人等除己○○○外，於最後言詞辯論期日經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張第二至第九被上訴人成立合夥事業體，與坐落鶯歌鎮○○段尖山小段 三五五之一、二、三、四、五、八、九等地號土地之地主合作興建房屋出售，並 由第二至第九被上訴人共同委任第一被上訴人乙○○為代表，以其名義於八十一 年十二月十五日與上訴人訂立系爭工程合約，委託上訴人承包鶯門天廈房屋建造 工程。契約簽訂後，上訴人乃積極施工建造，並順利完工完成驗收，經會算結果
，第一被上訴人尚應給付上訴人五、二七八、二七三元，詎被上訴人一再推拖遲 不付款，嗣經催討，除以預借款抵償五十萬元外，其餘四百七十七萬八千二百七 十三元，迄未償還，為此請求第一被上訴人如數給付及其法定遲延利息。又第二 至第九被上訴人委任第一被上訴人簽訂系爭合約書，依民法第五四六條第二項之 規定，第一被上訴人自得請求第二至第九被上訴人共同代為清償上開工程尾款， 渠等怠於行使，上訴人為保全債權，自得依同法第二四二條之規定，代位行使第 一被上訴人對第二至九被上訴人之必要債務代償請求權，為此請求判命第二至九 被上訴人代第一被上訴人向上訴人清償前開負欠之工程款及法定遲延利息。三、被上訴人則以㈠上訴人並未依約完成本件系爭房屋建造工程，其施工品質低劣， 瑕疵百出，並未完成驗收。㈡上訴人所提出之會算單，與事實不符；且被上訴人 等人並未授權庚○○、壬○○與上訴人會算，渠等所為會算單無效。㈢被上訴人 乙○○並未怠於行使權利，上訴人依民法第二百四十二條規定主張代位行使權利 ，認第二至第九被上訴人應代被上訴人乙○○向其清償，欠缺依據。㈣上訴人工 程遲延近一年，如依合約第二十一條之約定，每遲延一日，應依合約工程總價之 千分之一處罰，上訴人將遭扣款近二千餘萬元，但被上訴人等並未嚴格予以執行 ，只希望上訴人能盡速完工。詎完工後之品質實令人無法茍同，造成彼等權益之 損害，迭次催促上訴人修繕，卻置之不理。㈣被上訴人等於成立合夥後，固請乙 ○○擔任合夥之代表，與上訴人簽訂系爭承攬合約，然嗣後被上訴人等於八十二 年五月七日另設立毅寶公司後，即以毅寶公司公司名義對外營運，並在八十二年 七月五日間，將原由被上訴人等擔任起造人之部分，悉數轉讓由毅寶公司擔任起 造人。並由毅寶公司支付工程款，上訴人請款之對象亦為毅寶公司，被上訴人關 於工程事項之催告亦以毅寶公司之名義為之。故自毅寶公司成立後，被上訴人等 原來之合夥關係，應已轉換為公司之股東關係，並以毅寶公司為權利義務主體， 故本件訴訟主體為不適格等語置辯。
三、上訴人主張第二至第九被上訴人成立合夥事業體，於八十一年十二月十五日共同 委任第一被上訴人乙○○，以其名義與上訴人就地主所提供坐落鶯歌鎮○○段尖 山小段三五五之一、二、三、四、五、八、九等地號土地訂立承攬房屋建造工程 合約書 (下稱系爭合約書），委託上訴人承包鶯門天廈房屋建造工程等事實，有 承攬房屋建造工程合約書一份為證 (見原審卷第六頁），且為被上訴人等所不爭 ，堪信為真實。又被上訴人乙○○主張上開合夥事業體，其成員原為被上訴人陳 張寶貴、洪金俊、庚○○、壬○○、丁○○、丙○、戊○○及許武尚等八人，於 八十一年八月五日簽訂合夥契約，公推被上訴人乙○○代表合夥事業體與上訴人 簽訂系爭合約書，該合夥人之一許武尚於合夥契約簽訂一年左右後，經全體合夥 人同意，將其股權讓與被上訴人楊鍚霖之事實，亦有合夥契約書在卷可憑 (見原 審卷第二六頁），且為兩造所不爭，茲有爭執者，上訴人主張系爭合約書之當事 人為上訴人與第一被上訴人乙○○，認上訴人對乙○○有工程款之請求權，另上 訴人依民法第二百四十二條、第五百四十六條第二項之規定，對於第二至第九被 上訴人有必要債務代償請求權，被上訴人則抗辯系爭合約簽訂後，渠等已另設立 毅寶公司，並承受系爭合約之權利義務關係。故毅寶公司成立後，被上訴人等原 來之合夥關係，應已轉換為公司之股東關係，並以毅寶公司為權利義務主體云云
，故本件首所應審究者，厥為 (一)被上訴人乙○○即吳律與上訴人所簽訂之系 爭工程合約，其權利義務主體是否及於第二至第九被上訴人之合夥人，抑僅限於 上訴人與被上訴人乙○○間。(二)本件承攬合約之定作人權利義務是否已轉讓與 訴外人毅寶公司？茲析述如下：
四、按，代理人雖未明示本人名義，而相對人明知其代理或可得而知者，仍不能對於 代理人主張其自為；換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人 所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力， 是為隱名代理，最高法院著有八十六年度台上字第三一八０號判決可資參照。查 本件上訴人於原審言詞辯論時已自認其與被上訴人乙○○簽訂系爭合約時就知道 被上訴人乙○○是代理被上訴人己○○○等八人合夥來簽約 (見原審卷第二七八 頁反面)，而上開合夥契約第六條亦載明被上訴人乙○○係代表（代理）合夥去 與上訴人簽約，依此，系爭工程合約書，應係被上訴人乙○○隱名代理第二至第 九被上訴人等八人之合夥全體與上訴人所簽訂，依上開判決意旨，其契約之效力 應直接第二至第九被上訴人之合夥全體發生效力。上訴人主張系爭工程合約之債 權債務主體僅限於上訴人與被上訴人乙○○間，尚非可採。再者，第一被上訴人 乙○○與上訴人於八十一年十二月十五日訂立系爭工程合約後，第二至第九被上 訴人等人於八十二年五月七日另設立毅寶公司，由被上訴人己○○○擔任法定代 理人，並在八十二年七月五日間，將系爭房屋之起造人吳律等十八人，變更起造 人為毅寶公司，並以該公司名義申領使用執照，此有變更起造申請書及變更起造 同意書、使用執照等影本各一件可稽 (原審卷第五十八頁)。而上訴人與被上訴 人乙○○簽訂系爭工程合約後，上訴人請領工程款，亦以毅寶公司為請款對象， 非以乙○○為對象，而工程款之支付，除簽約款、開工款及先期擋土牆補貼款外 ，其餘工程款約五千餘萬元亦均由毅寶公司簽發支票支應，凡此均有請款單及支 票明細表在卷足憑 (見原審卷第六十三頁至第六十七頁)，兩造就此亦不爭執， 其後上訴人施工遲延，毅寶公司亦曾於八十三年八月五日以定作人之身分致函上 訴人限期完工，否則應付損害賠償責任，有存證信函一紙在卷足憑 (見原審卷第 五十八頁) ，又上訴人完工後，工程尾款遲遲未獲清償，毅寶公司曾指派被上訴 人壬○○、庚○○代表毅寶公司與上訴人會算工程款，上訴人亦無異詞，復有會 算單影本一紙 (見原審卷第十六頁)可稽，觀之該會算單明白記載壬○○、庚○ ○為毅寶公司，顯見上訴人與被上訴人乙○○訂立系爭工程合約後，已然同意被 上訴人等人將其定作人之權利義務轉讓與訴外人毅寶公司，被上訴人乙○○及第 二至第九被上訴人均已非系爭工程合約之當事人，上訴人主張毅寶公司僅是被上 訴人為報稅方便而借用其名義，該公司僅係乙○○為履行本件合約所選任之履行 輔助人而已云云，應不可採。
五、按被上訴人等人既非系爭工程合約之權利義務主體，已無從行使契約上之權利， 負擔其義務，則上訴人對被上訴人乙○○顯無契約上之請求權，從而，上訴人請 求第一被上訴人應給付上述工程尾款及法定遲延利息，及請求判命第二至九被上 訴人代第一被上訴人向上訴人清償前開負欠之工程款及法定遲延利息，即為無理 由。
六、原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件被上訴人已非系爭工程之當事人，上訴人對渠等並無請求權存在，兩造有關 工程已否完工，完成驗收、品質是否有瑕疵，會算金額是否正確等主張及所提證 據，已不影響本件上開判斷之結果，均毋庸再予一一審酌及調查，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權 法 官 吳 秀 美 法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日 書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。