臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度易字第882號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李宜秦（原名李珮瑚）
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第
11612 號），本院判決如下：
主 文
李宜秦無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李宜秦意圖營利，基於供給賭博場所及 聚眾賭博之單一犯意，於民國109 年2 月間某日起至同年3 月31日17時30分許止，提供其所承租之桃園市○○區○○路 000 號租屋處作為賭博場所（下稱本件租屋處），並提供麻 將、牌尺、骰子、風牌等物作為賭具，邀集不特定賭客賭玩 麻將，其賭博方式係4 人1 桌，每人16張牌，由賭客輪流做 莊，每底新臺幣（下同）100 元，每臺50元賭博，以胡牌或 自摸決定輸贏，先胡牌或自摸者為贏家，其餘為輸家，輸家 須支付贏家每底加臺數之金額，每將（4 圈）抽頭共200 元 ，抽頭金歸被告李宜秦所有，以資營利。嗣於109 年3 月31 日17時30分許，為警在上址查獲被告李宜秦與賭客陳清枝、 郭永承、沈佳亮、林銘斌、蔡東福、郭滿義、張桂華（以上 賭客7 人均由警另依社會秩序維護法裁處）以麻將牌賭博財 物，並搜索扣得抽頭金350 元、麻將牌2 組、牌尺8 支、搬 風2 個、如附件桃園市政府警察局桃園分局景褔派出所扣押 物品目錄表所示載明為賭資之現金等物，始查悉上情。因認 被告李宜秦涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所 及同條後段之意圖聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院
為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例 、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16 1 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非以被告供述、證人陳清枝 、郭永承、沈佳亮、林銘斌、張桂華、郭滿義、蔡東褔、賴 月麗之證詞及扣案之賭具麻將牌2 組、搬風2 只、抽頭金 350 元、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及現場照片等為其論據。訊之被告雖不否認於上開時間、地 點，與郭滿義、張桂華、蔡東褔同桌打麻將；另陳清枝、郭 永承、沈佳亮、林銘斌等4 人則同時另為一桌打麻將，並為 警扣得前開物品等情，惟堅詞否認有何意圖營利供給賭博場 所之犯行，辯稱：本件租屋處是我在109 年元月份開始承租 ，原本租來要經營有附設卡拉OK的小吃店使用，但因為消防 檢查沒有辦法通過，我還在想要做什麼類型的小生意，所以 暫時閒置，閒置期間就有附近的朋友和曾經來試唱過的客人 會過來泡茶聊天，偶爾才會打麻將，每個人進來不論有沒有 打麻將都會交50元，算是茶水費或買便當用，並不是抽頭金 ，我也沒有營利等語。
四、經查：
（一）被告與張桂華、郭滿義、蔡東褔為一桌；陳清枝與郭 永承、沈佳亮、林銘斌為一桌，於109 年3 月31日下 午2 時許開始，在本件租屋處，以被告所有之麻將、 骰子、搬風骰子、牌尺等物一起賭博，打麻將之人須 繳交50元，方式為每底100 元、每臺50元，以胡牌或 自摸決定輸贏，4 人輪流作莊，先胡牌或自摸者為贏 家，其餘為輸家，輸家須支付贏家每底加臺數之金額 ，嗣於同日下午5 時30分許，經警查獲，並扣得賭具 麻將2 組、搬風2 個、牌尺8 支、抽頭金350 元、如 附表所示賭資等情，業據證人即打麻將之人張桂華、 郭滿義、蔡東褔、陳清枝、郭永承、沈佳亮、林銘斌 等7 人（下合稱：證人張桂華等7 人）證述在卷（見 偵查卷第17至51頁、183 至185 頁、188 至192 頁、 203 至208 頁，本院易字卷第49至73頁），並有自願 受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現
場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可參（見偵 查卷第117 至149 頁），及扣案賭具麻將2 組、搬風2 個、牌尺8 支、抽頭金350 元、如附件所示載明為賭 資之現金等物可稽，被告就此亦不否認（見易字卷第 26頁），先予認定。
（二）惟按刑法第268 條之賭博罪，其立法目的在懲治行為 人之貪婪，此與同法第266 條之賭博罪，立法目的重 在善良風俗之維護並不相同，而行為人主觀上是否有 營利之意圖，仍應審度客觀之社會評價是否該當於各 該法條立法懲處之目的以為斷。刑法第268 條之圖利 供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供 賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多 數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規 定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同 ，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難 性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會 秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博 罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等 不同之處罰規定。易言之，刑法第268 條所規定之圖 利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提 供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪 ，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對 價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法 第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之 行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上 並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認 其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪 或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。次按刑法第268 條後段之聚眾賭博罪，其所謂聚眾，係指集合不特定 之多數人，有隨時可以增加之情形而言（最高法院85 年度台非字第249判決意旨參照）查：
1、證人沈佳亮於本院審理時證述：我是透過綽號「念 念」即真實姓名為潘玉鸞的友人邀約，才會到本件 租屋處，查獲當天是我第一次到該處，到該處的用 意不是為了要打麻將賭博，原本只是要去泡茶聊天 而已，剛開始沒有人在打麻將，只有泡茶聊天，後 來在現場的人有人提議「打一將吧」，現場的人也 夠湊桌，所以就臨時起意開始打麻將，其他沒有湊 成桌的人就還是持續泡茶聊天等語（見易字卷第49 至56頁）；證人郭滿義則結證稱：我是在本案查獲
前約1 個月左右時間，透過朋友邀約到本件租屋處 泡茶聊天，才知道這個地方，我大概去過4 至5 次 左右，大部分都是一些退休的人在該處泡茶聊天， 不是一定有人在打麻將，我在查獲當天的中午就到 該處，大家也是在喝茶聊天而已，後來有人臨時起 意說「要不要玩一下」，才會開始打麻將等語（見 易字卷第58至65頁），證人張桂華證述：我大概每 個星期都會去本件租屋處找李宜秦聊天，我每次去 的時候，該處也時常沒有其他人在，通常都是附近 退休的人會去該處泡茶聊天，打麻將是大家偶爾覺 得無聊時才會開始打等語（見易字卷第66至72頁） ，參合前揭證人證述內容，足見被告與證人張桂華 等7 人在本件租屋處打麻將賭博，確係臨時起意， 並非事先約定，是證人張桂華等7 人並非被告聚集 而前往賭博甚明，自難認被告有聚眾賭博之情事。 2、又證人張桂華等7 人及證人賴月麗、潘玉鸞分別證 稱：其等至本件租屋處泡茶聊天時，若有想要打麻 將的人，就拿50元出來，算是補貼李宜秦提供茶水 的錢，如果打牌時間比較長，該50元若有剩餘就是 用於購買便當用，並非抽頭金，不論打幾將都只要 交一次50元就好，胡牌或自摸之人不必再另外拿錢 給李宜秦，雖然偶而贏牌的人會拿個100 、200 元 的零錢給李宜秦，但並非強制性，是朋友間貼補李 宜秦一點租金的意思等語（見偵查卷第27頁、31頁 、51頁、188 至189 頁、191 頁、204 頁、206 頁 ，易字卷第51頁、56頁、69頁）；證人郭滿義於本 院審理中更結證稱：到本件租屋處的人不一定都會 打麻將，只是去泡茶聊天或者唱歌的人也會出50元 ，該50元是類似門票的概念，用意是茶水費，也沒 有多退少補的情形，到該處的人也不是每次都會打 麻將等語（見易字卷第58至65頁），而與被告供述 到該租屋處的人都會交50元，但不會再多收其他費 用，該50元是大家想多少貼補其租屋費用及茶水費 的支出，並非營利的抽頭金等節尚屬相符（見易字 卷第26頁、78頁），參以前揭證人雖就支付50元之 對象，究係為打麻將之人？或是至本件租屋處之所 有人？乙節所述略有出入，然可確認的係被告就該 些於
本件租屋處打麻將之人，均僅收取一次50元，並無 其他加計收費或抽頭賭博贏家利潤情形，則被告所
收取費用甚微且為一次性，如被告確有藉此提供賭 博場所以營利之意圖，則抽頭金自係越多越好，又 何需自限一次性收費50元？而觀諸上開證人證述之 情節，足認被告僅係單純提供其租屋處及麻將桌、 麻將等賭博器具，供前往本件租屋處泡茶聊天之人 臨時起意一同打麻將，該50元費用確為茶水費乙節 ，應可認定，則被告辯稱該50元的收費並非抽頭金 乙節，尚非不可採信，是不能證明被告有以欲賭博 之人應拿出50元之方式作為提供該賭博場所之直接 對價而有藉供給證人在該租屋處打麻將，而收取抽 頭金以圖利之行為。
五、綜上所述，證人張桂華等7 人於案發當日恰在本件租屋處泡 茶聊天，並臨時起意在該處打麻將，被告並無聚眾賭博情事 ，再被告雖提供本件租屋處及麻將桌、麻將等賭具供證人張 桂華等7 人與被告自己分為2 桌把玩麻將，惟依檢察官所舉 證據，惟尚無從證明被告有以提供賭博場所營利之意圖，自 不得以刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪相繩。此外，復 查無其他積極證據證明被告有公訴人所指犯行，自屬不能證 明被告犯罪，揆諸首揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林育駿偵查起訴，檢察官董諭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第五庭 法 官 曾淑君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚承瑋
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
附件：桃園市政府警察局桃園分局景褔派出所扣押物品目錄表。