台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第六九四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
陳漢國律師
送達代收人 蔣翠凌 住台北市○○○路○段一二三號五樓
被上訴人 朕偉投資開發股份有限公司 設台北市○○○路○段八八號二十
法定代理人 劉方彪 原住台北市○○路○段四八八號
被上訴人 甲○○ 原住台北市○○區○○路三段七五巷二五九號
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十日臺灣士林地方
法院八十七年度重訴字第一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣伍佰陸拾貳萬肆仟捌佰叁拾貳元，及被上訴人甲○○自民國八十七年九月七日起，被上訴人朕偉投資開發股份有限公司自民國八十七年七月二十九日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用，由被上訴人等連帶負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰捌拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人乙○○新台幣五百六十二萬四千 八百三十二元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應給新台幣五百六十二萬四千八百三十二元予 被上訴人朕偉投資開發股份有限公司（以下簡稱朕偉公司），並由上訴人乙 ○○代位受領。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、原所謂舊股票既非澳門賽馬會所掣發之正式合法股票，且亦未經朕偉公司背 書轉讓，自無原所認定之實際股票價值，其所表彰者乃係原資金憑證每百股 十五萬元而已，此可由被上訴人朕偉公司於發放新股票之同時在舊股票上截 角，且未收回舊股票，以使投資人日後仍能以舊股票向被上訴人朕偉公司及 其財產信託之受託人求償，且於舊股票上截角，並同時在股票之正面蓋章， 以彰顯投資人之投資權益，而本件上訴人所受實際損害縱應扣除換發澳門賽 馬會所發給之股票價值，亦應以七十九年底取得新股票之實際價值計算始為 正當，且按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額 ，應扣除所受之利益。」此乃通說上所謂「損益相抵原則」，亦為民法第二 百十六條之一明定，而依上開損害相抵原則之時點應在請求賠償時，故上訴 人主張自受損害迄今之利息以抵上開所受新股東之利益，於法洵有據，並無 不當，原審判決誤認應於七十八年為相抵時點，顯屬不當。 二、民國七十八年十一月、十二月間國內並無新台幣與葡幣之兌換比例，又依卷 附台灣銀行回函顯示民國七十八年十一月、十二月間葡幣與新台幣兌換比例 應得以當時港幣與新台幣之兌換比例換算，查當時港幣與新台幣匯率約為一 ：三．三五，則上訴人所取得之新股票共計一一九張，面值換算為新台幣為 四百二十八萬八千元（1,280,000×3.35＝4,288,000），始為上訴人所取得 之利益，原審判決未察民國七十八年十一、十二月間葡幣與新台幣之兌換比 例，遽以葡幣與新台幣比例一：四．三九四四換算上訴人所得之利益，亦屬 不當。
三、又查被上訴人朕偉公司自民國七十八年七月份起，即開始停止付息、出金， 則自七十八年七月一日起自八十八年一月一日止，如僅以法定利率年息百分 之五計算，則被上訴人朕偉公司積欠上訴人每年每百股債權憑證（即十五萬 元）之利息為六萬七千五百元正，上訴人共持有一一九張債權憑證（其中一 一八張，各為一百股面額十萬元，其中一張為一千股面額一百五十萬元）， 則被上訴人迄今共積欠上訴人九、一二０、０００元之利息，計算式如后： 1.150,000×5%×9)+(150,000×5%×12/6)=67,500+3,750=71,250 2.71,250×118=8,407,500 3.(1,500,000×5%×9)+(1,500,000×5%×12/6)=675,000+37,500=712,500 4.8,407,500+712,500=9,120,000 故本件上訴人所換領之新股票縱有如原審所認定之價值，則因上訴人朕偉公 司自民國七十八年七月起即未給付上訴人利息至今所積欠之利息，前開新股 票之價值事實上仍不足抵償前開被上訴人朕偉公司迄今所積欠利息。查所謂 「損益相抵」係指債權人所受損害內，應扣抵所受之利益，與民法第三百三 十四條之「抵銷」規定不同，故上訴人所受前揭利息損害係陸續發生，而原 取得新股票之利益應屬繼續存在狀態，迄至今日，上訴人所受前開利息損害 自得與新股票之利益為「損益相抵」之主張，原審判決顯有誤解至明。乙、被上訴人甲○○及朕偉投資開發股份有限公司方面：被上訴人等未於言詞辯論期 日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人等經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：被上訴人甲○○係被上訴人朕偉公司之董事長特別助理，亦為朕偉 公司財務經理兼執行長，係被上訴人朕偉公司實際負責執行業務之人。被上訴人 甲○○、朕偉公司於民國七十七年間以朕偉公司名義向伊吸收資金，並騙稱朕偉 公司及澳門賽馬會等事業體，均為合法經營且獲利甚豐，投資大眾入股被上訴人 朕偉公司，每股入股金為壹拾伍萬元，每月可獲利息四分，隨時可取回本金，伊 乃於民國七十七年間以妻錢陳淑珠、女兒錢雲英、妻舅陳振忠、陳振源及妻舅之 妻施碧珠之名義陸續投資一千九百二十萬元於被上訴人朕偉公司，嗣後被上訴人 朕偉公司則以原投資憑證換發予伊澳門賽馬有限公司股票一百十九張，其中一張 面額為一百五十萬元；其餘一百十八張面額為十五萬元，做為對伊投資金額之擔 保，被上訴人甲○○並簽具保證書，承諾對上開債務負保證責任。嗣於七十八年 間政府取締地下投資公司，朕偉公司法定代理人劉方彪被法院以違反銀行法判處 罪刑，被上訴人甲○○並已潛逃出國，因朕偉公司允許所有投資人自由轉讓系爭 股票，且一千九百二十萬元之資金本為上訴人所投資，伊遂將所有股票權利移轉 於女兒錢哲婷、錢聖婷名下，再全部移轉於錢聖婷名下，最後錢聖婷則將所有一 百一十九張股票全部歸還伊，並將其所有對於被上訴人等二人之損害賠償請求權 均讓與伊，而被上訴人甲○○、朕偉公司之行為已違反銀行法第二十九條第一項 規定，故意詐騙伊，事後資金去向不明，致伊受有一千九百二十萬元之鉅額損害 ，顯係共同不法侵害伊之權利，亦有違反保護他人法律之情形之事實，業據提出 保證切結書、公告、股票、讓渡書、同意書、判決書等影本及戶籍謄本為證，核 與證人錢陳淑珠、錢雲英、陳振忠、施碧珠、錢聖婷於原審所證相符。且被上訴 人等經合法通知均未到庭爭執，被上訴人甲○○並於案發後潛逃出國，未再入境 ，亦有內政部警政署入出境管理局八十七年六月二十二日境信證字第八七一○一 二九九三○○號證明書可稽，故上訴人主張之事實，堪信為真實。三、查被上訴人等明知其非銀行業，仍以收受投資為名義向多數人或不特定之人吸收 資金而約定給付與本金顯不相當之紅利，已違反銀行法第二十九條第一項之規定 ，其中被上訴人朕偉投資公司法定代理人劉方彪經法院以違反銀行法被判處罪刑 ，被上訴人甲○○則潛逃出國，有本院七十九年度上更二字第三三六號刑事判決 在卷可稽。故被上訴人等顯係共同詐欺上訴人，致上訴人受有所投資金額一千九 百二十萬元之損害，則上訴人依共同侵權行為之規定，請求被上訴人等連帶如數 賠償，並加計自起訴狀繕本送達翌日即被上訴人甲○○自民國八十七年九月七日 起，被上訴人朕偉公司自民國八十七年七月二十九日起，均至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息，核無不合，應予准許。四、雖被上訴人曾以原投資憑證換發予上訴人澳門賽馬有限公司股票一百十九張，惟 被上訴人朕偉公司在該股票正面上蓋有「本單僅限朕偉公司資產於法院分配用」 之字樣，背面蓋有「保證本股票值新臺幣一百五十萬元（或一十五萬元）正連帶 保證責任」之印戳，此有上訴人提出之股票附卷可稽，而被上訴人於股票剪角後 發還，並未收回，且於其資產經法院拍賣時，任由上訴人執該股票憑證參與分配
，顯見被上訴人換發予上訴人之澳門賽馬有限公司股票，僅係用以表彰原資金憑 證每百股十五萬元之投資權益而已，而非以該股票之價值清償上訴人之投資款， 上訴人既未因持有該股票而受有利益，自不得因此認上訴人所受實際損害應扣除 換發澳門賽馬會所發給之股票價值。原審認上訴人實際之損害應扣除其取得該股 票時之股票價值即其所得利益新台幣五百六十二萬四千八百三十二元，而就此應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第二項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。五、本件上訴人之先位之訴已勝訴，則就後位之訴部分毋庸裁判，併此敘明。中 華 民 國 八十九 年 三 月 一 日 臺灣高等法院民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權 法 官 陳 永 昌 法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日 書記官 尤 峰 惠附錄：本案論罪科刑法條全文
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
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