臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度審訴字第437號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江秋諒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第6133號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：江秋諒前於民國98年間，因施用毒品案件， 經本院以99年度毒聲字第7 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向，於99年5 月31日釋放出所，並經臺灣桃園 地方檢察署檢察官以98度毒偵字第5515號、99年度毒偵字第 558 號及99年度毒偵字第2124號為不起訴處分確定，復於前 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經 本院以101 年度審訴字第1418號判決判處有期徒刑6 月及2 月，應執行有期徒刑7 月確定，於101 年12月13日易科罰金 執行完畢。詎其猶未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯 意，於108 年10月22日中午12時許，在桃園市蘆竹區大竹地 區某處，將海洛因捲入香菸點燃吸食，施用第一級毒品海洛 因1 次等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用 第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、桃 園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表及台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為據。三、經查：
㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴 訟法第303 條第1 款所明定。次按訴訟條件的欠缺，於起訴 之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德 國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國， 戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件 之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「 法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予 補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不 致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補 正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起 訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，
學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影 響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等 區分( 最高法院105 年度台非字第203 號判決意旨參照) 。 又訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟 條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。 ㈡被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布 ，部分條文於同年7 月15日施行，修正後該條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內 再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少 年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分 或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是依前揭第2 款 規定，於109 年7 月15日該條例修正施行前犯第10條之罪， 且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3 年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23 條第2 項規定，由檢察官依法追訴。故被告於前案觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢後，3 年內是否「再犯施用第一、二 級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭 第35條之1 第2 款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行， 原則上應依修正後規定處理；若有依同款後段規定，有應為 不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決，並應依立法說 明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或 強制戒治。故依修正後第35條之1 第2 款規定，若有為不起 訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1 項規定 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款 後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後 ，而再為被告免刑之判決。蓋免刑判決係屬實體判決，法院 仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既 有變更，且無從補正，自應為不受理之判決（臺灣高等法院 暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照 ）。
㈢按修正毒品危害防制條例第23條第2 項，既僅規定「觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者 ，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁 定交付審理。」則其再犯（含3 犯及以上）如距最近1 次犯 該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不 因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實
此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年度台上字第3098 、3135號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第24條第 1 、2 項規定，「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序 ，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條 之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少 年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處 理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者， 檢察官應依法追訴」；最高法院100 年度第1 次、104 年度 第2 次刑事庭會議決議並分別以「該第2 項既規定，前項（ 第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已 明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法 追訴』，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴 處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品 危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處 分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟 未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無 再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（ 確定）後，3 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事 實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原 規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例 第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公 訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請觀察、 勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較 有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自 與法律規範目的有悖」。是依毒品危害防制條例第24條第2 項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察 官「附命緩起訴」後經撤銷之該次犯行及「附命緩起訴」確 定後3 年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附 命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最 高法院107 年度台非字第121 號判決意旨參照）。而完成附 命戒癮治療之緩起訴處分，既等同完成「觀察、勒戒」之處 遇，則前揭最高法院109 年度台上字第3098、3135號判決意 旨所指「再令觀察、勒戒」，自應包括完成附命戒癮治療之 緩起訴處分之處遇。亦即在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後、或完成附命戒癮治療之緩起訴處分後，3 年內再犯 第10條之罪者，或有第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始 應依法訴追。
㈣是就毒品危害防制條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審 判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條 例第23條第2 項規定，而就「3 年後再犯」施用第一級或第
二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1 項 或第35條之1 第2 款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治 ，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後 規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩 起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會 ，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符；且相較於偵 查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1 第1 款規定「一 、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，亦即相 同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第 24條第1 項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「 3 年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間 先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正 當理由下，亦有違平等原則之情。
㈤綜上所述，修正後第35條之1 之立法說明，固已敘明「若該 等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少 年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院 少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定。」而就修正施行前已繫屬於法院 之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法 說明雖得為法律適用之參考依據，惟再細譯該立法說明，已 指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之 罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5 月20日修 正施行之第35條規定（該條於92年7 月9 日曾修正），增訂 本條過渡規定」，觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉 ，其中於92年7 月9 日毒品危害防制條例修正前，原規定施 用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施 以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有 違，因而修正。是修正後第35條之1 之立法說明，未將現行 第24條第1 項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納 入；且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕 命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分 之正當基礎，已如前述。是本院依據立法目的、體系及法條 文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相 關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀 察勒戒或強制戒治「3 年後再犯」之被告（含3 犯及以上） ，而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第 24條第1 項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所 得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說 明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀 察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起
訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自 不宜逕依前揭第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為 不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治 之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大 影響，依第35條之1 第2 款規定立法說明所揭示之理由，亦 無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序， 諭知公訴不受理判決。
㈥至於本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次 修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收 容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條 例第20條第1 項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1 項 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品 危害防制規範目的，附此敘明。
四、本件被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第7 號 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年5 月31日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98度毒 偵字第5515號、99年度毒偵字第558 號及99年度毒偵字第21 24號為不起訴處分確定。被告本次施用毒品犯行相距前次觀 察、勒戒已逾3 年等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可 參。依上開說明及最高法院判決意旨，本件被告前經觀察、 勒戒執行完畢後，係於3 年後再犯本件施用毒品犯行，與修 正後第23條第2 項「3 年後再犯」之規定相符，依第35條之 1 第2 款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌 有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起 訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自 不宜依據第35條之1 第2 款後段立法說明，逕依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑 判決之諭知。是本院自應諭知不受理之判決，且不經言詞辯 論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第307 條、第303 條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事審查庭 審判長法 官 劉美香
法 官 蔡榮澤
法 官 蔡學誼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日