臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第五六三號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 李平義律師
被 上訴人 乙○○ 住台北市○○路○段二三三號十樓
原名魏錦
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 倪子修律師
林秋萍律師
南雪貞律師
右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年二月四日臺灣台北地方法
院八十七年度訴字第三七七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決第一項關於命上訴人給付被上訴人新台幣貳佰伍拾萬肆仟貳佰捌拾元本息部分
，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示，若受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠昇降機間及排煙室應屬公共設施：
⒈按昇降機間係供電梯上下使用之空間，而電梯係供大樓全體住戶使用；又排煙 室係供大樓全體住戶排煙區使用，自屬公共設施。參照公寓大廈管理條例第三 條（下稱大廈管理條例）規定之定義，該昇降機間及排煙室既屬專有部分以外 之其他部分及不屬專有之附屬建物，又係供共同使用，自屬公用部分，為公共 設施甚明，該項面積自應算入合建契約第三條第一項所提不得多於六‧五五坪 範圍。
⒉本院向台北市建築師公會函查結果，亦認大廈昇降機間及排煙室如屬共用部分 ，即屬公共設施，又電梯間及排煙室係供公用使用，並非大廈管理條例頒行使 然。且原判決既認該電梯間及排煙室屬共同使用分，為俗稱之小公，卻又將之 排除於六‧五五坪之外。已見理由之矛盾。況依約即使陽台、平台、騎樓等專 有之附屬建築物，皆應算入六‧五五坪範圍，然舉輕明重，豈能將共同使用部 分不算入六‧五五坪之範圍。
⒊兩造立約真意係指上訴人依約定應分得之房屋，扣除陽台、平台騎樓及公共設 施最多不得超過六‧五五坪外，其專有部分至少應有二八‧四五坪，合算九三 ‧九六平方公尺（即九三‧九六平方公尺）；契約文義甚明，至於共設施，依 法令得否測繪於主建物範圍內，非契約約定之內容，故與法令如何規定無關。
⒋六十九年頒行之土地登記規則第六十九條僅規定公共設施如何測繪之問題，並 未言及公共設施本質得改變之問題，共同設施即使依法令應測繪於主建物內， 仍為公共設施，並非公共設施一經測繪於主建物內，即變成公共設施，準此公 共設施即使依法令測繪於主建物面積內，仍為公共設施，不能因此即變為非公 共設施，既為公共設施，自應依約算入六‧五五坪之範圍，不能算入二八‧四 五坪之範圍。惟被上訴人竟將原屬電梯間及排煙室等公眾使用之面積4.71×3. 96＝ 18.65平方公尺，登記於上訴人主建物面積內。並算入被上訴人依契約應 給付上訴人之二八‧四五坪範圍內，故計算上訴人該二八‧四五坪面積，應將 主建物面積一○四‧二七平方公尺，扣除該電梯間及排煙室之面積一八‧六五 平方公尺，始符契約之本旨。亦即，上訴人依契約應有之二八‧四五坪面積僅 為一○四‧二七平方公尺減一八‧六五平方公尺＝ 85.62平方公尺，合計二五 ‧九○坪（即85.62平方公尺×0.3025坪＝25.90坪），從而被上訴人應給付上 訴人之面積尚不足二‧五五坪（即28.45│25.90＝2.55坪），依被上訴人所自 認之每坪應找補新台幣（下同）四九○‧三○九元計算（即每坪售價五四四、 七八八元打九折），被上訴人應再給付一、二五○、二八八元（即2.55×490, 309元＝1,250,288元），其請求上訴人找補一、五六九、一五○元，並無理由 ，原審依被上訴人該項請求為判決，亦顯違誤。 ⒌至於被上訴人所引八十六年台上字第三○二三號民事判決，與本件情形不同。 ㈡被上訴人違約超挖地下三、四層，應賠償上訴人損害六、○一四、四五九元，亦 足以抵銷上訴人應返還之保證金等債務：
⒈系爭地下室，被上訴人僅能挖取二層，此觀建材設備表結構欄約定：「地下室 二層皆為連續壁，永保大樓結構穩固」等語甚明，該項約定既見於結構欄，可 見係指結構而言，被上訴人將其牽強附合為建材設備，顯不足採。且地下四層 皆為連續壁，別無其他結構，若依被上訴人主張，該條僅在說明地下室二層係 為連續壁結構，則地下三、四層豈非其他結構，空係何種結構，被上訴人玩弄 文字企圖規避責任，甚為明顯。
⒉系爭大樓，地下蓋九層以上，約定於契約第一條，地下挖二層，約定於建材設 備表結構欄，契約文義甚明，被上訴人自應依契約履行，又因地上樓層有容積 率，故蓋九樓或十二樓其容積相同，上訴人分得之地下房屋面積不變，至於地 下室兩造既已約定僅能蓋二層，自應依約定，況兩造契約並無地下室如何興建 ，上訴人不得干涉之約定，何能謂上訴人係採「定點分配方式」。且土地所有 權，及於土地之上下，地下開挖四層，可利用之空間擴大，該項空間擴大，係 地主提供地下供建商興建之結果，故地下究竟開挖若干層，當然影響土地提供 人之應分成數之決定，本件上訴人依原合約未分配地下室，勿寧謂係因兩造約 定地下僅挖二層之結果，被上訴人指稱地下室興建若干層與上訴人無干，顯與 土地所有權之概念不合，自不足採。
⒊再觀諸被上訴人與其他地主簽訂之合建契約所附建材設備表，除結構欄記載地 下室二樓皆為連續璧，永保大樓結構穩固，與上訴人所提契約記載相同外，最 後一條尚有停車場設備欄記載：「地下第二層依標準停車場規劃設計，車道寬 敞，停車快捷．．．．」等約定，可見被上訴人依約定僅能挖取地下二層，並
做為停車垤及公共設施使用，乃被上訴人竟超挖四層，並將地下一、二層登記 被上訴人獨立產權，經營零售業，地下三、四層做為防空避難室臂停車場，其 違約甚明，被上訴人主張上訴人採定點分配，地下室挖若干層，係被上訴人權 利云云，顯與事實不符。被上訴人上開超挖部分錢屬侵權行為及不當得利，自 應賠償上訴人之損害及返還其所受之利益，又該地下三、四層既已興建完成， 回復原狀顯有困難，故上訴人請求以金錢賠償損害，該項損害依上訴人提供之 土地計算如下：9.2坪×2層×0.6＝11.04坪，每坪五四四七八八元。故被上訴 人應賠償上訴人合計11.04×544788元＝6,014,459元，該項金額亦足以抵銷所 負之債務。
㈢⒈依八十二年三月一日修正公布前之建築技術規則第一六一條規定：本規則所稱 容積率，係指基地內建築物「地面以上」各層閣樓及夾層樓地板面積之和與基 地面積之比，而依修正公布後之同條規定，本規則所稱容積率，係指基地內建 築物總樓地板面積與基地面積之比，故該規則修正前與修正後最大不同在於修 正前地下樓層不算入容積，修正後地下室亦應算入容積。 ⒉系爭房屋於民國八十一年間即建築技術規則第一六一條有關容積率計算之修訂 前取得建築執照，自應適用該規則修正前即地下樓層不算入容積之規定，從而 上訴人依契約應分得之三十五坪，係指地下樓層而言，不包括地下樓層之面積 ，自不能指係定點分配。又系爭土地分區類別屬於商二，依台北市實施容積管 制地區之建蔽率與容積率規定，商二十一地最高實施容積管制地區之建蔽率與 容積率規定，商二十一地最高建蔽率為百分之七十，最高容積率為0.3%，因建 蔽率與容積率均有最高之限制，故建蔽率高，樓層即低，建蔽率低，樓層即高 ，故不論蓋九樓或十二樓，其地上樓層容積相同，而上訴人分得之地上房屋面 積亦不變，不致建蔽率高，上訴人即可多分房屋面積，建蔽率低，上訴人即少 分房屋面積，又因地下室不算入容積，故亦與上訴人應分擔之公共設施無關， 從而原判決指稱被上訴人已按上訴人提供之土地，於政府許可範圍最大建蔽率 與建，地下室開挖之樓層並未因而增加上訴人應分擔之公共設施云云，顯與事 實不符。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載者外，補稱略以：
㈠系爭合建大樓係於大廈管理條例施行前所建成，系爭昇降機間及排煙室之登記方 式，合於當時土地登記規則之規定，故與上開條例無涉： ⒈依卷附之台北市建築師公會之回函意見，雖載謂：「公寓大廈之昇降機間及排 煙室如屬於公寓大廈專有部份以外之其他部份及不屬專有附屬建築物而供共同 使用者，即為共同部份，是公寓大廈管理條例第三條用辭定義第一至第六款有 所明定。綜上所述，大廈之昇降機間及排煙室如屬大廈管理條例之共用部分， 即屬公共設施。」云云，惟查系爭合建大樓係於八十三年間依法取得使用執照 ，大廈管理條例有關共同部份之名義定義，依「法律不溯及既往」原則，並無 適用之餘地，而依民國六十九年一月廿三日所頒訂之土地登記規則所增列之建 物第一次登記第六十九條規定（於八十四年七月十二日修正發布後廢除）：「
申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所 有權者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有 建物之內，登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖」，職 是，上訴人再三爭執系爭昇降機間及排煙室是否為公共設施之定義問題，並非 本案所應審究之重點，蓋縱其為公共設施，惟被上訴人就系爭大樓之當層共同 使用部分面積於計算當樓層各戶面積之比例後，依當時之土地登記規則第六十 九條規定將其繪測於上訴人所分得主建物面積範圍內，亦屬適法，而上開公會 之回函即明示「有共主旨所述乙節，首先應確定該大廈是否為公寶大廈管理條 例規定之公寓大廈？」，而系爭合建大樓係於前開條例施行前所興建完成，益 見於本案中討論系爭昇降機間及排煙室是否為公共設施並無意義。而上訴人等 所分得之合建房屋依合建契約等三條觀之，並未為其私人專用面積應至少有二 八‧四五坪之約定，僅係約定就其所分得房屋之陽台、平台騎樓及公共設施， 不得多於六‧五五坪，而各項面積登記之方式「係依地政機關之登記為主」， 合約規定甚明。
⒉次依系爭建物權狀內容觀之，系爭建物之附屬建物部份（陽台及雨棚）折算其 面積約為三坪，共同使用部份（即合約第三條所指之公共設施部分）折算上訴 人所持分之比例面積約三‧六坪，兩者合計為六‧六坪，僅些微超出合約所定 範圍為○‧○五坪，惟此亦係因上訴人所得系爭房屋之總面積超出合約所定三 十五坪所應相對增加之負擔，至系爭當層樓梯間之面積亦係地政機關依修正前 之土地登記規則第六十九條規定，將其繪測登記予上訴人分得之主建物面積之 範圍內，於建物權狀及登記謄本之內容觀之，該部份面積並未另編列建號以為 共同使用部分，足見被上訴人所提出給付之系爭房屋，洵係由地政機關依法登 記並符合前開合約所定「含陽台、平台騎樓及公共設施，不得多於6.55坪」之 約定，被上訴人並無違約甚明。
㈡系爭合建大樓地下室之興建樓層數，並未損害上訴人取得房屋之權益，上訴人據 此主張被上訴人違約，於法無據：
⒈系爭合建契約第一條規定，並未約定地下室僅得開挖兩層，而系爭建材設備表 僅在說明系爭合建大樓所採用之建材，結構以及設計外觀等，並非意在約定系 爭合建大樓所得興建之樓層，且該表雖註明「地下室二層皆為連續壁」之字樣 ，惟查其僅在說明地下室二層係為連續壁之結構住性質，亦非謂地下室僅得開 挖兩層。
⒉參酌契約第七條之約定，可見雙方已有被上訴人按上訴人提供之土地，於政府 許可範圍內最大建蔽率興建，以達到充分發揮土地效能之共識；且上訴人依約 所可分得之合建樓層，依合約第三條第一項規定係為最靠近原基地之「第二層 乙戶，面積三十五坪」，同條第二項規定：「其餘之房屋歸乙方所有」，顯見 上訴人分得之房屋係採「定點分配方式」，並非採「比例分配方式」，而其餘 樓層房屋既均歸被上訴人所有，則系爭合建大樓之地下室興建幾層，亦與上訴 人無涉。且系爭地下室開挖之樓層並未因而增加上訴人應分擔之公共設施面積 ，上訴人之合建權益已受到充分保障，則此時地下室開挖之層樓應不在雙方約 定範圍之列，而系爭大樓之地下一層所有權屬於詹羅玲，向好有限公司所有，
地下二層所有權屬於向好有限公司所有，並未列為公共設施，即並未使上訴人 增加負擔公共設施部分，足見上訴人之權益並未受到侵害。 ㈢被上訴人將系爭電梯間及排煙室之面積，登記予上訴人之主建物面積內，洵屬適 法，被上訴人並無違約：
所謂公共設施係何所指，即所謂「公共面積」定義如何？於法律上並無明文，參 酌中華民國建築投資商業同業全國聯合會八十四年七月十日建投全聯字第一八 七九號函中指稱：「『使用面想』大抵係指『專有部分』與『共同使用部分』面 積，故並不等於室內面積或『室內可實際使用面積』」云云，堪認我國於建築實 務及交易上，所謂公共設施公共面積係專指「大公」部分之面積。且於獨棟大樓 ，其各層之樓梯間原即屬於該層房屋所有權人專用，如謂非其使用面積，顯不合 情理，亦即使用面積並不限於該層房屋所有權人所單獨使用，此亦有最高法院八 十六年台上字第三○二三號民事判決可資參照，職是，被上訴人將系爭電梯間、 排煙室之面積，登記予上訴人之主建物面積內，於法、建築交易實務及法院實務 見解上，俱無違誤，被上訴人所為給付堪認符於債之本旨，灼然甚明。 ㈣系爭合建大樓地下室之興建層樓，並未損害上訴人取得房屋之權益，上訴人據此 主張抵銷，於法無據：
⒈依系爭合建契約書第一條規定：「甲方（即被告）願將所有座落台北市○○區 ○○段二小段三八三地號之土地．．．全部提供乙方（即原告）與本地號其他 各層地主及相鄰土地（即同段三七九至三八三地號），『共同建造九層以上之 大廈。』」，職是，系爭爭合建契約並未約定系爭合建大樓之地下室僅得開挖 兩層，上訴人雖執系爭合建契約之建材設備表謂被上訴人將地下室開挖為四層 係屬違約，惟查系爭建材設備表僅在說明系爭合建大樓所採用之建材、結構以 及設計外觀等，並非意在約定系爭合建大樓所得興建之樓層。且該建材設備表 雖註明「地下室二層皆為連續壁」之字樣，惟查其僅在說明地下室二層係為連 續壁之結構體性質，亦非謂地下室僅得開挖兩層，職是，依文義解釋亦不足認 定雙方有就地下室僅得開挖兩層之約定，灼然甚明。 ⒉參酌契約書第七條：「乙方按甲方提供土地以政府許可之最大建蔽率興健，施 工標準皆按台北市政府核發之建造執照圖說施工」等語，可見雙方已有被上訴 人按上訴人提供之土地，於政府許可範圍內最大建蔽率興建，以達到充分發揮 土地效能之共識；且被上訴人依約所可分得之合建樓層，依系爭合建契約第三 條第一項規定係為最靠近原基地之「第二層乙戶，面積卅五坪」，同條第二項 規定：「其餘之房屋歸乙方所有」，顯見上訴人分得之房屋係採「定點分配方 式」，並非採「比例分配方式」。上訴人之權益並未受到侵害，從而上訴人主 張被上訴人應就此賠償伊六百零一萬四千四百五十九元，並與其所負債務相互 抵銷，於法無據。
㈤上訴人以系爭合建大樓九層以上之夾層及玻璃圍幕等情，據為主張被上訴人違約 ，於法無據。
查負責興建系爭合建大樓之建方除被上訴人乙○○外，另並有嘉虹開發建設房屋 股份有限公司及南虹建設股份有限公司，系爭合建大樓興建完工後，地主保留戶 部份分別由莊英輝分得九樓、施木村等皆得十二樓、陳晉卿等分得十二樓之一（
依原合建契約係分得一樓，其後經換約更改為十二樓之一），其餘各樓層部份則 由南虹建設股份有限公司分別出賣予順欣興業股份有限公司、和暘建設股份有限 公司、將作建設股份有限公司以及翁俊瀛等人，有各該合作興建契約書及買賣契 約書可稽，職是，系爭合建大樓於九樓以上之各該參、證據：除引用原審立證方法外，補提：
理 由
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項、第四百六十三條、第三百八十條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日 臺灣高等法院民事第三庭~B1審判長法官 張宗權
~B2法 官 陳永昌
~B3法 官 蕭艿菁
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日~B法院書記官 高瑞琦
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