臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第五六三號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 李平義律師
被 上訴人 乙○○ 住台北市○○路○段二三三號十樓
原名魏錦
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 倪子修律師
林秋萍律師
南雪貞律師
右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年二月四日臺灣台北地方法
院八十七年度訴字第三七七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決第一項關於命上訴人給付被上訴人新台幣貳佰伍拾萬肆仟貳佰捌拾元本息部分
，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示，若受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠昇降機間及排煙室應屬公共設施：
⒈按昇降機間係供電梯上下使用之空間，而電梯係供大樓全體住戶使用；又排煙 室係供大樓全體住戶排煙區使用，自屬公共設施。參照公寓大廈管理條例（下 稱大廈管理條例）第三條規定之定義，該昇降機間及排煙室既屬專有部分以外 之其他部分及不屬專有之附屬建物，又係供共同使用，自屬公用部分，為公共 設施甚明，該項面積自應算入合建契約第三條第一項所指不得多於六‧五五坪 範圍。
⒉本院向台北市建築師公會函查結果，亦認大廈昇降機間及排煙室如屬共用部分 ，即屬公共設施，又電梯間及排煙室係供公同使用，並非大廈管理條例頒行使 然。且原判決既認該電梯間及排煙室屬共同使用部分，為俗稱之小公，卻又將 之排除於六‧五五坪之外。已見理由之矛盾。況依約即使陽台、平台、騎樓等 專有之附屬建築物，皆應算入六‧五五坪範圍，然舉輕明重，豈能將共同使用 部分不算入六‧五五坪之範圍。
⒊兩造立約真意係指上訴人依約定應分得之房屋，扣除陽台、平台騎樓及公共設 施最多不得超過六‧五五坪外，其專有部分至少應有二八‧四五坪，合算九三 ‧九六平方公尺（即九三‧九六平方公尺）；契約文義甚明，至於公共設施， 依法令得否測繪於主建物範圍內，非契約約定之內容，故與法令如何規定無關
。
⒋六十九年頒行之土地登記規則第六十九條僅規定公共設施如何測繪之問題，並 未言及公共設施本質得改變之問題，共同設施即使依法令應測繪於主建物內， 仍為公共設施，並非公共設施一經測繪於主建物內，即變成非公共設施，準此 公共設施即使依法令測繪於主建物面積內，仍為公共設施，不能因此即變為非 公共設施，既為公共設施，自應依約算入六‧五五坪之範圍，不能算入二八‧ 四五坪之範圍。惟被上訴人竟將原屬電梯間及排煙室等公眾使用之面積4.71× 3.96＝ 18.65平方公尺，登記於上訴人主建物面積內。並算入被上訴人依契約 應給付上訴人之二八‧四五坪範圍內，故計算上訴人該二八‧四五坪面積，應 將主建物面積一○四‧二七平方公尺，扣除該電梯間及排煙室之面積一八‧六 五平方公尺，始符契約之本旨。亦即，上訴人依契約應有之二八‧四五坪面積 僅為一○四‧二七平方公尺減一八‧六五平方公尺＝ 85.62平方公尺，合計二 五‧九○坪（即85.62平方公尺×0.3025坪＝25.90坪），從而被上訴人應給付 上訴人之面積尚不足二‧五五坪（即28.45－25.90＝2.55坪），依被上訴人所 自認之每坪應找補新台幣（下同）四九○‧三○九元計算（即每坪售價五四四 、七八八元打九折），被上訴人應再給付一、二五○、二八八元（即2.55×49 0,309元＝1,250,288元），其請求上訴人找補一、五六九、一五○元，並無理 由，原審依被上訴人該項請求為判決，亦顯違誤。 ⒌至於被上訴人所引八十六年台上字第三○二三號民事判決，與本件情形不同。 ㈡被上訴人違約超挖地下三、四層，應賠償上訴人損害六、○一四、四五九元，亦 足以抵銷上訴人應返還之保證金等債務：
⒈系爭地下室，被上訴人僅能挖取二層，此觀建材設備表結構欄約定：「地下室 二層皆為連續壁，永保大樓結構穩固」等語甚明，該項約定既見於結構欄，可 見係指結構而言，被上訴人將其牽強附合為建材設備，顯不足採。且地下四層 皆為連續壁，別無其他結構，若依被上訴人主張，該條僅在說明地下室二層係 為連續壁結構，則地下三、四層豈非其他結構，究係何種結構，被上訴人玩弄 文字企圖規避責任，甚為明顯。
⒉系爭大樓，地下蓋九層以上，約定於契約第一條，地下挖二層，約定於建材設 備表結構欄，契約文義甚明，被上訴人自應依契約履行，又因地上樓層有容積 率，故蓋九樓或十二樓其容積相同，上訴人分得之地上房屋面積不變，至於地 下室兩造既已約定僅能蓋二層，自應依約定，況兩造契約並無地下室如何興建 ，上訴人不得干涉之約定，何能謂上訴人係採「定點分配方式」。且土地所有 權，及於土地之上下，地下開挖四層，可利用之空間擴大，該項空間擴大，係 地主提供地下供建商興建之結果，故地下究竟開挖若干層，當然影響土地提供 人之應分配成數之決定，本件上訴人依原合約未分配地下室，勿寧謂係因兩造 約定地下僅挖二層之結果，被上訴人指稱地下室興建若干層與上訴人無干，顯 與土地所有權之概念不合，自不足採。
⒊再觀諸被上訴人與其他地主簽訂之合建契約所附建材設備表，除結構欄記載地 下室二樓皆為連續璧，永保大樓結構穩固，與上訴人所提契約記載相同外，最 後一條尚有停車場設備欄記載：「地下第二層依標準停車場規劃設計，車道寬
敞，停車快捷．．．．」等約定，可見被上訴人依約定僅能挖取地下二層，並 做為停車場及公共設施使用，乃被上訴人竟超挖四層，並將地下一、二層登記 被上訴人獨立產權，經營零售業，地下三、四層做為防空避難室及停車場，其 違約甚明，被上訴人主張上訴人採定點分配，地下室挖若干層，係被上訴人權 利云云，顯與事實不符。被上訴人上開超挖部分純屬侵權行為及不當得利，自 應賠償上訴人之損害及返還其所受之利益，又該地下三、四層既已興建完成， 回復原狀顯有困難，故上訴人請求以金錢賠償損害，該項損害依上訴人提供之 土地計算如下：9.2坪×2層×0.6＝11.04坪，每坪五四四七八八元。故被上訴 人應賠償上訴人合計11.04×544788元＝6,014,459元，該項金額亦足以抵銷所 負之債務。
㈢⒈依八十二年三月一日修正公布前之建築技術規則第一六一條規定：本規則所稱 容積率，係指基地內建築物「地面以上」各層閣樓及夾層樓地板面積之和與基 地面積之比，而依修正公布後之同條規定，本規則所稱容積率，係指基地內建 築物總樓地板面積與基地面積之比，故該規則修正前與修正後最大不同在於修 正前地下樓層不算入容積，修正後地下室亦應算入容積。 ⒉系爭房屋於民國八十一年間即建築技術規則第一六一條有關容積率計算之修訂 前取得建築執照，自應適用該規則修正前即地下樓層不算入容積之規定，從而 上訴人依契約應分得之三十五坪，係指地下樓層而言，不包括地下樓層之面積 ，自不能指係定點分配。又系爭土地分區類別屬於商二，依台北市實施容積管 制地區之建蔽率與容積率規定，商二土地最高實施容積管制地區之建蔽率與容 積率規定，商二土地最高建蔽率為百分之七十，最高容積率為0.3%，因建蔽率 與容積率均有最高之限制，故建蔽率高，樓層即低，建蔽率低，樓層即高，故 不論蓋九樓或十二樓，其地上樓層容積相同，而上訴人分得之地上房屋面積亦 不變，不致建蔽率高，上訴人即可多分房屋面積，建蔽率低，上訴人即少分房 屋面積，又因地下室不算入容積，故亦與上訴人應分擔之公共設施無關，從而 原判決指稱被上訴人已按上訴人提供之土地，於政府許可範圍最大建蔽率興建 ，地下室開挖之樓層並未因而增加上訴人應分擔之公共設施云云，顯與事實不 符。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭合建大樓係於大廈管理條例施行前所建成，系爭昇降機間及排煙室之登記方 式，合於當時土地登記規則之規定，故與上開條例無涉： ⒈依卷附之台北市建築師公會之回函意見，雖載謂：「公寓大廈之昇降機間及排 煙室如屬於公寓大廈專有部份以外之其他部份及不屬專有附屬建築物而供共同 使用者，即為共同部份，是公寓大廈管理條例第三條用辭定義第一至第六款有 所明定。綜上所述，大廈之昇降機間及排煙室如屬大廈管理條例之共用部分， 即屬公共設施。」云云，惟查系爭合建大樓係於八十三年間依法取得使用執照 ，大廈管理條例有關共用部份之名義定義，依「法律不溯及既往」原則，並無 適用之餘地，而依民國六十九年一月廿三日所頒訂之土地登記規則所增列之建
物第一次登記第六十九條規定（於八十四年七月十二日修正發布後廢除）：「 申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所 有權者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有 建物之內，登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖」，職 是，上訴人再三爭執系爭昇降機間及排煙室是否為公共設施之定義問題，並非 本案所應審究之重點，蓋縱其為公共設施，惟被上訴人就系爭大樓之當層共同 使用部分面積於計算當樓層各戶面積之比例後，依當時之土地登記規則第六十 九條規定將其繪測於上訴人所分得主建物面積範圍內，亦屬適法，而上開公會 之回函即明示「有關主旨所述乙節，首先應確定該大廈是否為公寓大廈管理條 例規定之公寓大廈？」，而系爭合建大樓係於前開條例施行前所興建完成，益 見於本案中討論系爭昇降機間及排煙室是否為公共設施並無意義。而上訴人等 所分得之合建房屋依合建契約等三條觀之，並未為其私人專用面積應至少有二 八‧四五坪之約定，僅係約定就其所分得房屋之陽台、平台騎樓及公共設施， 不得多於六‧五五坪，而各項面積登記之方式「係依地政機關之登記為主」， 合約規定甚明。
⒉次依系爭建物權狀內容觀之，系爭建物之附屬建物部份（陽台及雨棚）折算其 面積約為三坪，共同使用部份（即合約第三條所指之公共設施部分）折算上訴 人所持分之比例面積約三‧六坪，兩者合計為六‧六坪，僅些微超出合約所定 範圍為○‧○五坪，惟此亦係因上訴人所得系爭房屋之總面積超出合約所定三 十五坪所應相對增加之負擔，至系爭當層樓梯間之面積亦係地政機關依修正前 之土地登記規則第六十九條規定，將其繪測登記予上訴人分得之主建物面積之 範圍內，於建物權狀及登記謄本之內容觀之，該部份面積並未另編列建號以為 共同使用部分，足見被上訴人所提出給付之系爭房屋，洵係由地政機關依法登 記並符合前開合約所定「含陽台、平台騎樓及公共設施，不得多於6.55坪」之 約定，被上訴人並無違約甚明。
㈡系爭合建大樓地下室之興建樓層數，並未損害上訴人取得房屋之權益，上訴人據 此主張被上訴人違約，於法無據：
⒈系爭合建契約第一條規定，並未約定地下室僅得開挖兩層，而系爭建材設備表 僅在說明系爭合建大樓所採用之建材，結構以及設計外觀等，並非意在約定系 爭合建大樓所得興建之樓層，且該表雖註明「地下室二層皆為連續壁」之字樣 ，惟查其僅在說明地下室二層係為連續壁之結構體性質，亦非謂地下室僅得開 挖兩層。
⒉參酌契約第七條之約定，可見雙方已有被上訴人按上訴人提供之土地，於政府 許可範圍內最大建蔽率興建，以達到充分發揮土地效能之共識；且上訴人依約 所可分得之合建樓層，依合約第三條第一項規定係為最靠近原基地之「第二層 乙戶，面積三十五坪」，同條第二項規定：「其餘之房屋歸乙方所有」，顯見 上訴人分得之房屋係採「定點分配方式」，並非採「比例分配方式」，而其餘 樓層房屋既均歸被上訴人所有，則系爭合建大樓之地下室興建幾層，亦與上訴 人無涉。且系爭地下室開挖之樓層並未因而增加上訴人應分擔之公共設施面積 ，上訴人之合建權益已受到充分保障，則此時地下室開挖之層樓應不在雙方約
定範圍之列，而系爭大樓之地下一層所有權屬於詹羅玲，向好有限公司所有， 地下二層所有權屬於向好有限公司所有，並未列為公共設施，即並未使上訴人 增加負擔公共設施部分，足見上訴人之權益並未受到侵害。 ㈢被上訴人將系爭電梯間及排煙室之面積，登記予上訴人之主建物面積內，洵屬適 法，被上訴人並無違約：
所謂公共設施係何所指，即所謂「公共面積」定義如何？於法律上並無明文，參 酌中華民國建築投資商業同業全國聯合會八十四年七月十日建投全聯字第一八 七九號函中指稱：「『使用面積』大抵係指『專有部分』與『共同使用部分』面 積，故並不等於室內面積或『室內可實際使用面積』」云云，堪認我國於建築實 務及交易上，所謂公共設施公共面積係專指「大公」部分之面積。且於獨棟大樓 ，其各層之樓梯間原即屬於該層房屋所有權人專用，如謂非其使用面積，顯不合 情理，亦即使用面積並不限於該層房屋所有權人所單獨使用，此亦有最高法院八 十六年台上字第三○二三號民事判決可資參照，職是，被上訴人將系爭電梯間、 排煙室之面積，登記予上訴人之主建物面積內，於法、建築交易實務及法院實務 見解上，俱無違誤，被上訴人所為給付堪認符於債之本旨，灼然甚明。 ㈣系爭合建大樓地下室之興建層樓，並未損害上訴人取得房屋之權益，上訴人據此 主張抵銷，於法無據：
⒈依系爭合建契約書第一條規定：「甲方（即被告）願將所有座落台北市○○區 ○○段二小段三八三地號之土地．．．全部提供乙方（即原告）與本地號其他 各層地主及相鄰土地（即同段三七九至三八三地號），『共同建造九層以上之 大廈。』」，職是，系爭爭合建契約並未約定系爭合建大樓之地下室僅得開挖 兩層，上訴人雖執系爭合建契約之建材設備表謂被上訴人將地下室開挖為四層 係屬違約，惟查系爭建材設備表僅在說明系爭合建大樓所採用之建材、結構以 及設計外觀等，並非意在約定系爭合建大樓所得興建之樓層。且該建材設備表 雖註明「地下室二層皆為連續壁」之字樣，惟查其僅在說明地下室二層係為連 續壁之結構體性質，亦非謂地下室僅得開挖兩層，職是，依文義解釋亦不足認 定雙方有就地下室僅得開挖兩層之約定，灼然甚明。 ⒉參酌契約書第七條：「乙方按甲方提供土地以政府許可之最大建蔽率興健，施 工標準皆按台北市政府核發之建造執照圖說施工」等語，可見雙方已有被上訴 人按上訴人提供之土地，於政府許可範圍內最大建蔽率興建，以達到充分發揮 土地效能之共識；且被上訴人依約所可分得之合建樓層，依系爭合建契約第三 條第一項規定係為最靠近原基地之「第二層乙戶，面積卅五坪」，同條第二項 規定：「其餘之房屋歸乙方所有」，顯見上訴人分得之房屋係採「定點分配方 式」，並非採「比例分配方式」。上訴人之權益並未受到侵害，從而上訴人主 張被上訴人應就此賠償伊六百零一萬四千四百五十九元，並與其所負債務相互 抵銷，於法無據。
㈤上訴人以系爭合建大樓九層以上之夾層及玻璃圍幕等情，據為主張被上訴人違約 ，於法無據。
查負責興建系爭合建大樓之建方除被上訴人乙○○外，另並有嘉虹開發建設房屋 股份有限公司及南虹建設股份有限公司，系爭合建大樓興建完工後，地主保留戶
部份分別由莊英輝分得九樓、施木村等分得十二樓、陳晉卿等分得十二樓之一（ 依原合建契約係分得一樓，其後經換約更改為十二樓之一），其餘各樓層部份則 由南虹建設股份有限公司分別出賣予順欣興業股份有限公司、和暘建設股份有限 公司、將作建設股份有限公司以及翁俊瀛等人，有各該合作興建契約書及買賣契 約書可稽，職是，系爭合建大樓於九樓以上之各該樓層係分別屬第三人所有，第 三人就其所有之房屋有無興建夾層，縱有違行政法令，亦係為行政取締之範圍所 規範，並非被上訴人或上訴人即得限制其所有權之權能行使，矧其夾層亦非被上 訴人所興建，上訴人據此指謫被上訴人違約，於法無據，另系爭房屋之陽台及雨 棚，被上訴人業已施作完成在案，並以落地玻璃門牆為其與室內之隔間建材，並 無上訴人所稱將其變更為室內面積或阻礙逃生之情事，上訴人主張被上訴人違約 ，洵係違誤。
丙、本院依上訴人之聲請向台北市建築師公會函查有關昇降機間及排煙室是否屬於公 共設施事宜，及依職權向台北市政府工務局（下稱北市工務局）調閱八十三年使 字第五四五號起造人南弘建設股份有限公司等使用執照卷（含建造執照）全卷。 理 由
一、被上訴人主張：伊與上訴人二人於八十年八月二十五日簽訂合建契約，雙方約定 由上訴人就渠等所有坐落台北市○○區○○段二小段三八三地號（應有部分八分 之一）土地，提供予伊，俾與該地號之其他地主共同興建九層以上之大樓，伊並 依約給付上訴人保證金一百萬元，嗣系爭大樓興建完工後，北市工務局於八十三 年十一月二十四日核發使用執照，依合約第五條第二項約定，上訴人有返還保證 金之確定期限之給付義務，故伊得請求上訴人返還上開保證金及自八十三年十一 月二十四日起算之遲延利息。又上訴人分得之房屋已登記予上訴人指定之第三人 林梓明，並將坐落之土地應有部分移轉登記予上訴人丙○○，依上訴人分得房屋 之坪數可知為三八．一七坪，則依合約第三條第一項約定，上訴人就分得房屋面 積超出三十五坪之部分，依伊銷售系爭大樓之售價每坪五十四萬四千七百八十八 元打九折計算後，上訴人尚應給付伊一百五十五萬四千二百八十元。另伊代上訴 人先行墊付地價稅三千零四十八元、代書費一萬八千六百九十二元、管理基金一 萬八千三百二十一元、增值稅十一萬一千二百十元，伊已發函催告上訴人返還。 另有關上訴人應負擔之管理費，依每坪一百六十元打六折計算，則每月之管理費 三千六百六十四元，伊代上訴人墊付八十四年八月一日起至八十七年四月三十日 止之管理費共計十二萬零九百十二元（原判決附表二第七項所示），均屬上訴人 就分得房屋所應分擔之金額，為此請求上訴人給付原判決附表二所示各項金額及 利息起算日至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等情（原審就原判決附表 編號一保證金一百萬元中之九十五萬元及編號六屋款找補一百五十五萬四千二百 八十元合計二百五十萬四千二百八十元及自八十七年十月二十一日起算之遲延利 息判命上訴人給付，而駁回其餘項目請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服， 已告確定，上訴人則就其敗訴部分，全部不服提起上訴，是本院僅得就前開敗訴 之項目審理即可）。
二、上訴人則以：依約伊應分得之房屋扣除陽台、平台、騎機及公共設施最多不得超 過六．五五坪外，專有部分至少應有二八，四五坪，而昇降機即電梯間及排煙室
屬公共設施，原審將之排除於公共設施面積之外，顯然違誤，故依約應算入六． 五五坪之範圍，而不應算入二八．四五坪之範圍，惟被上訴人所登記予伊之專有 部分面積却僅為二五．九０坪，尚不足二．五五坪，依被上訴人所自認之每坪應 找補金額四十九萬零三百零九元計算，被上訴人應再給付伊一百二十五萬零二百 八十八元，而非伊應再補繳一百五十六萬九千一百五十元，上開金額伊得主張抵 銷；又被上訴人違約超挖地下三、四層，應賠償伊損害六百零一萬四千四百五十 九元，亦足以抵銷伊應返還之保證金等債務；另被上訴人同意就伊之室內裝修補 貼五萬元於保證金中扣除等語，資為抗辯。三、被上訴人主張：伊與上訴人二人於八十年八月二十五日簽訂「合作興建房屋契約 書」（下稱合建契約），約定由上訴人提供坐落台北市○○區○○段二小段三八 三地號，應有部分八分之一之土地，由伊出資建造大廈，並依約給付上訴人保證 金一百萬元等事實，業據提出兩造均自認為真正之合建契約乙份為證（見原審卷 第十一至二二頁），並經上訴人自認收受保證金一百萬元屬實，自堪信為真正。 被上訴人復主張系爭大廈業已興建完畢，並經北市工務局核發使用執照，依合建 契約第五條第二項之約定，上訴人應返還上開保證金予伊等情，上訴人則抗辯： 對於被上訴人何時建造大樓完成領到使用執照，伊無從得知云云。經查，系爭合 建契約第五條第二項明訂：「上項保證金甲方（指上訴人）應於大樓建造完成使 用執照領到之同時，全部無息退還乙方（指被上訴人），足認於被上訴人興建系 爭大樓完成領到使用執照時，上訴人負有返還保證金之義務，且返還之期限業已 確定。而系爭大樓業經主管機關北市工務局於八十三年十一月二十四日核發八三 使字第五四五號使用執照，被上訴人亦於同日領照在案，有被上訴人提出為上訴 人不爭為真正之使用執照影本附卷可稽，並經本院依職權向北市工務局調閱該使 用執照全卷查明屬實。是依前揭約定，上訴人本應於八十三年十一月二十四日返 還保證金予被上訴人。惟按債權人若允許緩期給付者，債務人遲延責任終了。經 查，被上訴人於領得使用執照後之八十四年七月二十六日，曾寄發台北第七支局 第九八九號存證信函予上訴人，其內表明：「於文到壹週內前來：：繳交款項」 等語（見原審卷第二三頁），堪認被上訴人有緩期清償至上訴人收到該份存證信 函後一週內繳納，惟該件存證信函送達予上訴人之地址有誤（上訴人之地址應為 台北市○○○街』九十一號四樓，然被上訴人誤寄至台北市○○○街』九十一號 四樓），顯見上訴人並未合法收受送達，直至本件起訴狀繕本及後附之存證信函 送達予上訴人，上訴人始知悉上開事宜，則依被上訴人於存證信函內允許緩期給 付之期限，應認上訴人應自收受訴狀繕本送達翌日即八十七年十月十四日起一週 內負有返還保證金一百萬元之義務，即自八十七年十月二十一日起始負給付法定 遲延利息之責任，從而被上訴人訴請上訴人返還一百萬元，及自八十七年十月二 十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。四、被上訴人又主張伊已依約將上訴人分得之房屋登記予指定之第三人林梓明名下， 建物之面積總計一二六．一八平方公尺（主建物一０四．二七平方公尺，附屬建 物之陽台二．九一平方公尺，雨棚七．０四平方公尺，共同使用部分一一．九六 平方公尺），折算為三八．一七坪，已逾上訴人應分得之三十五坪，依伊銷售時 每坪五十四萬四千七百八十八元打九折計算，上訴人尚應給付伊一百五十五萬四
千二百八十元云云。上訴人雖自認被上訴人業已將上開房屋登記予林梓明之事實 ，惟抗辯：依合約第三條第一項之約定，上訴人分得之房屋專用面積應有二八． 四五坪，詎被上訴人竟將電梯間及排煙室之公共使用面積，登記為上訴人之專有 面積之內，故主建物之面積應扣除電梯間及排煙室之面積，即被上訴人分予伊之 房屋專用面積僅有二五．九０坪，尚不足二．五五坪，並無被上訴人所述建物面 積逾三十五坪，伊應再補繳價金予被上訴人之義務，反而被上訴人應再找補伊一 百二十五萬零二百八十八元，並得以抵銷伊所應給付被上訴人保證金之債務等語 。經查，觀之合建契約第三條第一項明訂：「甲方（指上訴人）分得所提供基地 上之最靠近原基地之第二樓乙戶，面基（應為積）為三十五坪（含陽台、平台、 騎樓及公共設施，不得多於六．五五坪），依地政機關登記之面積如有增減，雙 方依乙方（指被上訴人）銷售當時售價打九折相互補貼」等語，依其文義可知雙 方約定：上訴人分得二樓房屋，面積三十五坪，其中陽台、平台、騎樓等附屬建 物加公共設施部分最多共計六．五五坪甚明。按昇降機間係供電梯上下使用之空 間，而電梯係供大樓全體住戶使用；又排煙室係供大樓全體住戶排煙區使用，此 為兩造所不爭，並有系爭大樓平面圖附於前揭調閱之使用執照卷內足憑。而昇降 機間及排煙室係屬專有部分以外之其他部分及不屬於專有之附屬建物，又係供系 爭大樓之共同使用，參照公寓大廈管理條例第三條規定，自屬公用部分，其為公 共設施即明。又經本院向台北市建築師公會函查結果，亦認為大廈之昇降機間及 排煙室如屬共用部分，即屬公共設施，此有該公會八十八年七月三十一日會 字第０八三一號函附卷可憑（見本院卷第七三頁）。而上開設施係供公同使用， 並非大廈管理條例頒行使然，亦即該設施係供公眾使用乃不爭之事實，並非其供 公眾使用，係因上開條例之頒行結果，致該電梯間及排煙室成為公共設施，足徵 該條例不過將公共設施定義予以明確而已，與其頒行時間無關，是被上訴人抗辯 ：公寓大廈管理條例係民國八十四年頒行，本件建築在民國八十三年，並無適用 該條例之規定云云，即不可採。再依系爭合約之約定，即使陽台、平台、騎樓等 專有之附屬建物，皆應算入六．五五坪之範圍，則舉輕以明重，更應將供公眾共 同使用之電梯間及排煙室算入該六．五五坪內，始符常情。據上可知，兩造立約 真義係指上訴人依約定應分得之房屋，扣除陽台、平台、騎樓及公共設施最多不 得超過六．五五坪外，其專有部分至少應有二八．四五坪，合算九三．九六平方 公尺（即28.45×3.3025＝93.96㎡）。至於公共設施，依法令得否測繪於主建物 範圍內，非契約約定之內容，故與法令如何規定無關。查，六十九年一月二十三 日頒訂之土地登記規則第六十九條雖規定（於八十四年七月十二日修正發布後廢 除）：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬 區分所有權者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分 所有建物之內，登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖」云 云，惟該條僅止於規定共同使用部分能否測繪於各區分所有之建物內，並未規定 共同使用部分測繪於各區分所有之建物內，即變成非共同使用部分，亦即上開條 文僅規定公共設施如何測繪之問題，並未涉及公共設施本質得改變之問題，共同 設施即使依法令應測繪於主建物內，仍為公共設施，既為公共設施，自應依系爭 合約算入六．五五坪之範圍，不能算入二八．四五坪之範圍，被上訴人抗辯：本
件合建之昇降機及排煙室縱屬公共設施，惟伊就系爭大樓之當層共同使用部分面 積於計算當層樓各戶面積之比例依當時之土地登記規則第六十九條規定將其測繪 於上訴人所分得主建物面積範圍內，亦屬適法云云，並不可取。本件電梯間及排 煙室既屬公共設施，依約應算入六．五五坪之範圍，而不應算入二八．四五坪之 範圍，已如前述，惟被上訴人竟將上開公共設施之面積十八．六五平方公尺（4. 71×3.96＝ 18.65），登記於上訴人主建物面積內，並算入被上訴人依契約應給 付上訴人之二八．四五坪範圍內，此有台北市大安地政事務所建物測量成果圖在 卷足憑（見原審卷第一八一頁），故計算上訴人該二八．四五坪面積，應將主建 物面積一０四．二七平方公尺，扣除該電梯間及排煙室之面積一八．六五平方公 尺，始符兩造契約之本旨，亦即上訴人依契約應有之二八．四五坪面積僅為一０ 四．二七平方公尺減一八．六五平方公尺，餘八五，六二平方公尺合計僅為二五 ．九０坪，從而被上訴人應給付上訴人之面積尚不足二．五五坪，依被上訴人所 自認每坪應找補四九０、三０九元（即每坪售價五四四、七八八元打九折），被 上訴人應再給付上訴人一百二十五萬零二百八十八元（即2.55×499,309元＝1,2 50,288元），其請求上訴人找補一百五十六萬九千一百五十元，即非有據。至於 被上訴人所引用最高法院八十六年台上字第三０二三號民事判決，係指兩造已同 意依房地現況交屋，且已分別補足差額，契約已履行完畢，與本件糾紛未結情形 不同，且該判決，係兩造「使用面積」如何計算之問題，與本件係排煙室及電梯 間應否屬公共設施之爭執情形有異，自非可比附援引，被上訴人執此主張所謂公 共設施面積係專指「大公」部分之面積，且於獨棟大樓，其各層之樓梯間原即屬 於該層房屋所有權人專用，如謂非其使用面積，顯不合情理，亦即使用面積並不 限於該層房屋所有權人所單獨使用云云，亦非可採。五、上訴人雖另抗辯因被上訴人違反契約中有關地下室僅得開挖二層之約定，竟開挖 地下室四層，侵害伊之權利，應賠償伊六百零一萬四千四百五十元，並以之與被 上訴人所為本件之請求抵銷云云。惟觀之兩造合約第一條約定：「甲方願將所有 坐落台北市○○區○○段二小段三八三地號之土地：：所有權持分捌分之一全部 提供乙分：：共同建造九層以上之大廈」等語，依其文義顯見雙方定由上訴人提 供土地，由被上訴人出資建造九層以上之大廈，至於地下室可開挖之層數並未明 定。次觀契約書後附之「建材設備表（辦公大樓部分）」中就結構部分：「本大 樓全部基礎、柱樑、樓板均採用：：：，依市府工務局核定標準圖樣施工，地下 室二層皆為連續壁：：」，亦僅就地下室二層之結構須為連續壁，並未表明限制 被上訴人僅得開挖地下室二層。復參酌同約第七條：「乙分按甲方提供土地以政 府許可之最大建蔽率興建，施工標準皆按台北市政府核發之建造執照圖說施工」 等語，足見兩造已有被上訴人按上訴人提供之土地，於政府許可範圍內最大建蔽 率興建，以達到充分發揮土地效能之共識。更且，系爭大樓於八十年八月八日由 上訴人（含指定名義人）以起造人名義向北市工務局申請建造執照時，即已有地 下層為四層之設計，嗣並依此興建完成系爭大樓之地下室四層，且上訴人（含林 梓明）均在建築執照、使用執照之申請書上蓋章同意後，始經該局核發建築執照 及使用執照在案，業經本院調閱上開執照全卷查明屬實，凡此俱見上訴人應已知 曉並同意被上訴人就系爭大樓為地下室四層之開挖，否則系爭合約即無為如前述
第七條所訂准被上訴人以最大建蔽率興建之必要。是本件地下室開挖之層數應不 在雙方約定範圍之列，被上訴人開挖地下室為四層，並無違約，上訴人之權益並 未受到侵害，從而其前揭抗辯，即非可採。六、上訴人又抗辯：被上訴人同意就伊之室內裝修補貼五萬元於保證金中扣除等情， 為被上訴人於原審中所不爭執（見原審卷第一四三頁），且與系爭合約附註３所 載約定相符（見原審卷第一九頁），堪予採信，是此五萬元部分，上訴人主張得 予抵銷，為有理由。
七、末查，本件被上訴人得請求上訴人返還之保證金為一百萬元，惟如前所述，上訴 人所得請求被上訴人給付不足房屋面積之款項為一百二十五萬零二百八十八元加 上室內裝修補貼款五萬元，合計一百三十萬零二百八十八元，為被上訴人所負對 於上訴人之金錢債務，核與前述上訴人所負對於被上訴人之返還保證金債務，其 給付種類相同，且均已屆清償期，依民法第三百三十四條第一項前段規定，上訴 人主張以之互相抵銷，即屬有據，應予准許，從而，本件上訴人並無積欠被上訴 人因系爭合建契約所生之債務甚明。
八、綜上所述，本件上訴人依約所應返還予被上訴人之保證金債務，既因上訴人主張 抵銷而消滅，且上訴人亦無積欠被上訴人所應給付之找補款一百五十五萬四千二 百八十元，從而被上訴人依約請求上訴人給付二百五十萬四千二百八十元及自八 十七年十月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即非有據， 難予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決並為准供擔保假執行之宣告，尚 有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，改 判如主文所示。
九、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一 論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如 主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 一 日 民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 蕭 艿 菁 法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 三 月 四 日 書記官 高 瑞 琦附錄：本案論罪科刑法條全文
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
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