臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 109年度審簡字第806號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃嘉琴
劉奕文
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第952號
），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判
程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
黃嘉琴共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得之現金新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉奕文共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於 附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第1 行原載「普通賭博、」等 字及頓點均應刪除；第5 行原載「以LINE通訊軟體方式下 注簽單」，應更正為「以通訊軟體LINE並透過網際網路傳 輸或利用傳真機傳真簽單等途徑下注」，此除據被告黃嘉 琴於本院準備程序時供明外，並有手機對話紀錄截圖在卷 可參。
（二）證據部分應補充本院搜索票、自願受搜索同意書、扣押物 品收據、通聯調閱查詢單、被告黃嘉琴、劉奕文於本院準 備程序時之自白。
二、論罪、科刑：
（一）查刑法第268 條業於被告行為後之108 年12月25日修正公 布，同年月27日生效施行，此次修正係將該條法定刑之罰 金部分，由原定之「3 千元以下罰金」，並依刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，貨幣單位變更為新 臺幣且金額提高為30倍，修正為「9 萬元以下罰金」，復 依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新 臺幣，惟此僅涉及資為界定罰金最高度刑之引據形式有所
更迭，但實質言之，罰金刑之範圍殊未因此而有增、減遂 互現異致，是此自非屬應為新、舊比較方能定其適用之法 律效果變更，唯祇單純法律修正，自應循一般法律適用之 原則逕適用修正後之裁判時法，首應敘明。
（二）按刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博罪，係指聚集不特定 多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者而言，且縱未 於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財 物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真 之方式供人簽賭之行為，亦屬之，即不以參加賭博之不特 定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必 要。準此，是核被告黃嘉琴、劉奕文所為，均係犯修正後 刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪。 就此，渠2 人與莊昀臻、「嘉明」間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
（三）再按，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯 罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之 行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行 為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立 一罪。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、 延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（ 最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本件被告 2 人所犯刑法第268 條之罪既以「意圖營利」為其主觀之 不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵， 因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層 面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特 性，又被告2 人自108 年2 月間某日起至同年12月19日止 ，皆利用傳真、LINE等方式受理賭客簽賭下注，足徵渠等 自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決 意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為 ，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之 重複特質之「集合犯」，當各僅成立實質上一罪。另查， 被告2 人所為供給賭博場所、聚眾賭博等行徑，乃屬於一 個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為，在法律概念上為同 一行為，係以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯
，應從一重以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。（四）爰審酌被告2 人為牟取不法利益，竟私自受理賭客簽賭地 下「臺灣今彩539 」及「香港六合彩」，不僅助長社會衍 生盡恃投機、僥倖心理之賭博歪風，更與為公益而設之臺 灣彩券公司競逐市場，侵蝕該公司所欲謀求公益目的之些 許成就，其行止甚屬非是，惟於此所見之經營規模不大， 所為對社會滋生之危害相對較輕，但被告黃嘉琴為主要之 經營及獲益者，與犯之情節自較純居義助、跑腿角色之被 告劉奕文為重，末以渠等事後皆坦認犯行無隱，態度尚可 等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌被告黃嘉琴現 職為「開店賣寢具」，被告劉奕文現職為「早餐店」，此 據該2 人各於本院準備程序時述明，悉屬一般小資小規模 營業人，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或 相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當 應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業 、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財 力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平 性等各情，均併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項、第4 項規定甚明 。扣案如附表編號1 至4 所示之物為被告黃嘉琴所有、編 號5 所示之物為被告劉奕文所有，且係供或備供本件犯罪 所用之物，此據渠等於本院準備程序時承明，基於「共同 正犯連帶責任」之原則，爰均依刑法第38條第2 項前段之 規定，宣告沒收。再各該物既悉經扣案暨依其物理屬性、 功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊 無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題， 自毋依同條第4 項贅知「追徵其價額」之必要。又手機既 經沒收，自兼括及於手機內儲存之簽賭電磁紀錄，則此簽 賭電磁紀錄自毋庸重複諭知沒收，應予敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 至 5 項定有明文。被告黃嘉琴為本件圖利供給賭博場所暨聚
眾賭博罪，因此獲利2 萬5,000 元，此亦據其於本院準備 程序時承明，為「違法行為所得」且已歸屬其所有，復以 賭博罪並無所謂「被害人」之存，事理上即乏發還之對象 ，況實更未經返還，是此金額自應依如上之規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。另本件並無證據可憑認被告劉奕文有因本件犯行而有實 際獲利或獲取報酬，是既難認其有犯罪所得，於法自不得 諭知沒收或追徵價額。
四、公訴意旨指被告黃嘉琴、劉奕文2 人受理「賭客以LINE通訊 軟體方式下注簽單」之舉，另均構成刑法第266 條第1 項前 段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。惟查，「刑法 第1 條規定：『行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者 為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。』為罪刑法定主義 ，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之 自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明 文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而 受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃 屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足 表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴 張須在文義可能之範圍內，即須在文義『預測可能性』的射 程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的 ，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266 條第1 項規 定：『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』 為普通賭博罪。第268 條規定：『意圖營利，供給賭博場所 或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰 金。』為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法 施行法第1 條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。 而社會秩序維護法第84條規定：『於非公共場所或非公眾得 出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰 鍰。』則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。 以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第26 6 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定 之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為 要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以 在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定， 在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑 法第266 條第1 項之賭博罪。所謂之『賭博場所』，只要有 一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一
定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、 網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊 傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該 虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備 達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦 非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站 ，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站 仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自 到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一 定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁 。惟如前所述，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上 ，係以『在公共場所或公眾得出入之場所』作為要件。所謂 『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集 合之場所；所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所， 而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網 際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通 賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實 之認定是否符合於『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭 博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特 定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，『其賭博活動及 內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其 他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個 封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息 具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或 活動並非他人可得知悉，尚不具公開性』，即難認係在『公 共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第26 6 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定 之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之 行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博 罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑 修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174 號刑事判決意旨參照）。」準此以解，既 被告2 人受理賭客簽賭下注之方式，係循通訊軟體LINE並透 過網際網路傳輸，縱兼括利用傳真機傳真簽單等途徑為之， 惟諸此簽賭之過程顯皆具「一定封閉性，僅為對向參與賭博 之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他 人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此 種方式交換之訊息具有隱私性」，故利用若此方式下注或受 理他人下注，「因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚 不具公開性」，從而自難認係在「公共場所」或「公眾得出
入之場所」賭博，因之，渠等於此所為殊與刑法第266 第1 項前段所定賭博罪之要件有間，即無從以該罪之責相繩，惟 公訴人既認此與前揭經本院論罪之圖利供給賭博場所及聚眾 賭博等罪，係具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
五、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項 、第454 條第2 項，修正後刑法第268 條，刑法第28條、第 55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，逕以 簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，上訴 於本院合議庭。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
附本件論罪科刑依據之法條：
修正後中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1第1 項規定，貨幣單位變更為新臺幣）。
附表：
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│編號│品名 │數量及備註 │
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│ 1 │OPPO牌手機 │1 支 │
│ │（IMEI碼：868803│ │
│ │000000000、86880│ │
│ │0000000000） │ │
├──┼────────┼────────┤
│ 2 │傳真機 │1 臺 │
├──┼────────┼────────┤
│ 3 │地下簽注單 │4 張 │
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│ 4 │開獎單 │2 張 │
├──┼────────┼────────┤
│ 6 │SAMSUNG牌手機 │1 支 │
│ │（IMEI碼：355693│ │
│ │0000000000） │ │
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【附 件】
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第952號
被 告 黃嘉琴 女 46歲（民國00年0 月0 日生） 住桃園市○○區○○路0段000號
居桃園市○○區○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號 劉奕文 男 60歲（民國00年0 月00日生）
住桃園市○○區○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃嘉琴與劉奕文共同意圖營利，基於普通賭博、供給賭博場 所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國108 年2 月間某日至108 年12月19日下午4 時30分許遭查獲為止，在桃園市○○區○ ○路00號經營俗稱「六合彩」或「今彩539 」之簽注站，而 聚集不特定之賭客以LINE通訊軟體方式下注簽單，劉奕文負 責將賭客簽單傳給黃嘉琴並轉交輸贏之賭金予莊昀臻（涉犯 賭博部分，另行簽分偵辦）再交予上游組頭，黃嘉琴則負責 將賭客之簽注號碼傳真至00 -0000000 門號予姓名年籍不詳 之上游組頭綽號「嘉明」之人。其等賭博方式為賭客每簽注 1 支，每注賭金新臺幣（下同）為80元，並核對每期香港六 合彩或臺灣彩券今彩539 號碼，若賭客簽注號碼與當期號碼 有2 組、3 組、4 組號碼相同者分別為「2 星」、「3 星」 、「4 星」，簽中「2 星」可得賭金5,300 元，簽中「3 星 」可得賭金53,000元，如未簽中，則由黃嘉琴贏得賭資，而 以此方式與不特定賭客賭博財物。
二、案經本署檢察官指揮桃園市政府警察局大園分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實
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│編號 │證據清單 │待證事實 │
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│ 1 │被告黃嘉琴於警詢及│坦承於前揭時地經營│
│ │偵查中之供述 │簽注站之事實。 │
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│ 2 │被告劉奕文於警詢及│坦承替被告黃嘉琴收│
│ │偵查中之供述 │簽單及轉交賭金予莊│
│ │ │昀臻之事實。 │
├───┼─────────┼─────────┤
│ 3 │證人即共同被告黃嘉│證明被告劉奕文替其│
│ │琴於偵訊中之證述 │收賭客簽單之事實。│
├───┼─────────┼─────────┤
│ 4 │證人即賭客范曾定妹│證明其於108 年12月│
│ │於警詢之證述 │19日欲向被告黃嘉琴│
│ │ │下注，旋遭警查獲之│
│ │ │事實，佐證被告黃嘉│
│ │ │琴經營簽注站。 │
├───┼─────────┼─────────┤
│ 5 │內政部警政署刑事警│證明被告2 人經營簽│
│ │察局搜索、扣押筆錄│注站之事實。 │
│ │、扣押物品目錄表各│ │
│ │2 份及扣案如附表所│ │
│ │示之物 │ │
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│ 6 │簽單10張、被告劉奕│證明被告2 人經營簽│
│ │文手機對話紀錄截圖│注站之事實。 │
│ │43張、現場照片4 張│ │
│ │、被告黃嘉琴手機對│ │
│ │話截圖16張 │ │
└───┴─────────┴─────────┘
二、核被告2 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博、 第268 條前段之供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博等罪嫌 。而按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪 行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為 特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因 其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散佈等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判 決參照）。查被告2 人於上揭時地，基於單一犯意，反覆持 續利用香港六合彩及臺灣彩券今彩539 開彩號碼為對獎號碼 ，聚集不特定人簽賭下注，以簽中與否論輸贏藉此牟利，本
質上乃具有反覆、延續之特質，依上開說明，其於刑法評價 上，應認係集合多數犯罪行為而各僅成立一罪。再被告2 人 所犯上開3 罪嫌間，乃屬於一個賭博犯意決定所達成同一犯 罪行為，在法律概念上為同一行為，其以一行為同時觸犯上 開3 罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從較 重之意圖營利聚眾賭博罪嫌處斷。被告2 人就意圖營利聚眾 賭博罪行間，有犯意聯絡及行為分擔，請均論以共同正犯。 又扣案如附表所示之物分別係被告黃嘉琴、劉奕文所有，且 為供犯罪所用，請依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
檢 察 官 王文咨
本件證明與原本無異
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書 記 官 周佳穎
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
附表：扣案物品目錄表
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│編號│品名 │數量單位 │所有人 │
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│ 1 │手機（IMEI 碼： │1支 │黃嘉琴 │
│ │000000000000000 、│ │ │
│ │000000000000000） │ │ │
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│ 2 │傳真機 │1台 │黃嘉琴 │
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│ 3 │地下簽注單 │4張 │黃嘉琴 │
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│ 4 │開獎單 │2張 │黃嘉琴 │
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│ 5 │手機 1 支（IMEI 碼│1支 │劉奕文 │
│ │：0000000000000000│ │ │
│ │2） │ │ │
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