臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六四三號
上 訴 人 乙○○
丙○○○
共 同
訴訟代理人 繆璁律師
上 訴 人 戊○○ 住台北市○○○路○段二六號一四樓
兼 訴 訟
代 理 人 丁○○
被 上訴人 敦南富邑大廈管理委員會 設台北市○○○路○段二六號
法定代理人 方則揚
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段二六號四樓之一
共 同
訴訟代理人 林衍鋒律師
右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日臺灣台北地方
法院八十七年度重訴字第六一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決第三、四項關於命上訴人乙○○、丙○○○拆除樓頂平台建物部分暨訴訟費用之裁判，除確定部分外，廢棄。
右廢棄部分，被上訴人敦南富邑大廈管理委員會在第一審之訴駁回。戊○○、丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，關於乙○○、丙○○○上訴部分，由被上訴人敦南富邑大廈管理委員會負擔；關於戊○○、丁○○上訴部分，由戊○○、丁○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○、丙○○○等方面：
一、聲明：
㈠原判決關於命上訴人乙○○應將座落台北市○○區○○段一小段二十地號土地上 ，門牌號碼台北市○○○路○段二十六號十八樓，如附圖編號７所示面積七五． 五四平方公尺之十八樓樓頂平台上建物拆除之判決廢棄。 ㈡原判決關於命上訴人丙○○○將同右所示土地上，門牌號碼台北市○○○路○段 二十八號十八樓，如附圖編號８所示面積七二．六八平方公尺之十八樓樓頂平台 上建物拆除之判決廢棄。
㈢原判決命上訴人乙○○負擔百分十五，上訴人丙○○○負擔百分之十四訴訟費用 之判決廢棄。
㈣右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈤第一、二、三項廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠查系爭頂樓違建雖已拆除，但上訴人有訴訟上實益即有關訴訟費用方面，又上訴 人是有經過聲請核准的合法違建，且管委會也同意加建，每坪並加收管理費，因 此雖然現已被拆除，日後可能有損害賠償之問題，故有訴訟上實益。
㈡按本案被上訴人起訴請求之訴訟標的無非為民法第七百六十七條所有權排除侵害 請求權，然該條條文開宗明義表明係「所有人」所能行使之請求權，被上訴人並 非本案系爭大廈之共有人，亦非所有人之一，則焉得行使所有人所得行使之請求 權。再者，被上訴人起訴主張之訴訟標的既為民法第七百六十七條所有權排除侵 害請求權，依民事訴訟法第二百七十七條規定自應由被上訴人舉證證明渠為本案 系爭大廈之共有人或所有人之一，然至今被上訴人未曾舉證證明，依法應為無理 由。若被上訴人係主張行使其他住戶即其他區分所有權人之所有權排除侵害請求 權，對此以訴主張行使他人權利，顯屬當事人不適格，應予程序駁回。 ㈢次按公寓大廈管理條例第三十五條雖規定管理委員會有當事人能力，但並非規定 管理委員會得逕成為所有權人，又雖同條例第九條規定管理委員會得訴請法院為 必要之處置，然考其立法理由，明示管理委員會就違反建管法規之事件，僅得依 建管法令報請建管機關處理，並不得依民事訴訟法之規定提起排除侵害之請求， 而若涉及私權糾紛者，仍須依據民法等相關法規請求，換言之，是項規定僅係配 合同條例第三十五條「管理委員會有當事人能力」之規定，而非屬民法之特別法 。被上訴人既非本案系爭大廈之共有人或所有人之一，則其主張行使第七百六十 七條所有權排除侵害請求權，依法自應予以駁回，況且上訴人等對本案系爭頂樓 分管約定專用權，亦為被上訴人所不爭執，僅係就是否違反建築法規所規定之使 用目的，依上開立法理由觀之，被上訴人僅得報請主管機關處理，而不得起訴請 求，上開規定甚明。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、上訴人戊○○、丁○○等方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人戊○○部分：戊○○本無自用車輛，又無系爭大廈地下二樓之所有權，亦 無向系爭大廈地下二樓車位所有人承租車位或借用等事自明。被上訴人甲○○所 謂戊○○使用系爭大廈地下二樓八號停車位自屬無稽之談。 ㈡上訴人丁○○部分：丁○○擁有系爭大廈地下二樓之所有權狀，該權狀係八十五 年核發，而被上訴人甲○○所提系爭地下二樓所有權人名冊，所謂十三人分別共 有部分，顯係有誤，按上訴人丁○○既有該系爭大廈地下二樓之所有權狀，所使 用之停車位亦僅一二、四二平方公尺並無超過。復該系爭停車位依法向原房屋起 造人及地主依約購買，且按月繳管理停車費，對系爭大廈地下二樓自有使用權， 被上訴人所稱無權占有一事，自屬未合。
㈢查系爭大廈地下二、三樓車位，有敦南富邑大樓七十七年十二月五日之停車位置 公告圖為憑，依公告所載系爭停車位位置與使用人為林心儀，及該大廈地下二樓 與地下三樓系爭相對位置均有畫車位及編號，自非被上訴人甲○○所指上訴人於 八十三年間擅自畫線編號八號之情事。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提丁○○所有權狀影本乙份、敦南富邑大廈停
車位置公告乙份為證。
丙、被上訴人敦南富邑大廈管理委員會及甲○○方面：一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠程序部分
上訴人乙○○就原判決關於命伊應將坐落台北市○○區○○段二十號土地上，門 牌號碼台北市○○○路○段二十六號一八樓，如附圖編號七所示面積七五‧五四 平方公尺之一八樓樓頂平台上建物拆除等情，依法提起上訴；另上訴人丙○○○ 就原判決關於命伊應將坐落台北市○○區○○段二十號土地上，門牌號碼台北市 ○○○路二段二十八號一八樓，如附圖編號八所示面積七二‧六八平方公尺之一 八樓樓頂平台上建物拆除等情，依法提起上訴。惟因台北市政府工務局日前認為 前揭系爭頂樓平台違建物已經嚴重影響消防逃生安全而於本院審理程序進行中拆 除完畢，上訴人乙○○及丙○○○所爭執之前揭系爭頂樓平台違建物既已完全拆 除，上訴標的已消滅不復存在，上訴人已無請求法院為實體判決之利益，是被上 訴人自得請求本院以形式判決逕以駁回上訴人乙○○、丙○○○之上訴。 ㈡實體部份
⒈上訴人丁○○、戊○○部份
經查系爭大廈地下二樓乃被上訴人甲○○等十三人分別共有，詎上訴人戊○○、 丁○○於八十三年間，未經系爭大廈地下二樓全體共有人同意而無權占有系爭大 廈地下二樓汽車走道，擅畫編號八號之停車位，更設置機械式停車位，已經嚴重 影響車輛進出，是上訴人戊○○、丁○○所為有侵害其他系爭大廈地下二樓共有 人之使用權益無疑，依民法第八百十八條、八百十九條規定，被上訴人甲○○自 得為系爭大廈地下二樓共有人全體之利益，依民法第七百六十七條中段規定，請 求上訴人戊○○、丁○○應連帶將系爭大廈地下二樓如台北市大安地政事務所複 丈成果圖編號６所示面積一二‧四二平方公尺之機械式停車架拆除，並將坐落基 地返還如原附表二所示之全體共有人。
⒉上訴人乙○○、丙○○○部份
⑴按預售契約約定而享有屋頂平台使用權，如無具體之使用內容約定，擅自營造建 物，即應審酌有無變更屋頂平台之原狀；預售契約之法定空地及屋頂平台分管約 定有拘束後手之效力，惟取得使用權者應依正當使用方法，並經他共有人之同意 而為使用。按本案縱認上訴人乙○○、丙○○○仍有訴訟保護之必要，然上訴人 乙○○、丙○○○雖就頂樓平台相對位置約定有專用權限，但仍應經其他區分所 有權人同意而依正當方法使用，詎上訴人乙○○、丙○○○未經其他區分所有權 人同意而建造如台北市大安地政事務所複丈成果圖編號７、８所示之面積幾乎掩 蓋全部樓頂平台之磚造違章建築，依規定被上訴人敦南富邑大廈管理委員會自得 訴請上訴人乙○○、丙○○○等二人應拆除前揭系爭違章建物至明。殊料，上訴 人乙○○、丙○○○認為被上訴人敦南富邑大廈管理委員會就本件主張無理由， 係以本件被上訴人敦南富邑大廈管理委員會並非所有權人，既無所有權，即不得
行使民法第七百六十七條中段規定之所有人權限。然公寓大廈管理條例第九條第 四項既已明文規定管理委員會就住戶對於本屬共用部份違反設置目的及通常方法 為使用者，自有訴請法院判決除去之權能，是公寓大廈管理條例第九條第四項即 為請求權基礎，而此乃特別規定，本應排除民法第七百六十七條規定必須是所有 權人始得行使之限制至明。縱認公寓大廈管理條例第九條第四項非屬管理委員會 訴請回復原狀之請求權基礎，仍應認為是準用民法相關規定之法律依據，此觀立 法理由「若涉及私權糾紛，則委員會可依相關之規定，進行訴訟」云云，即可明 知，而因管理委員會得以訴請請求回復原狀，實乃因區分所有權人會議決議通過 始得為之，是提起回復原狀訴訟之管理委員會無庸必為所有權人至明。本件被上 訴人敦南富邑大廈管理委員會雖非系爭大廈所有權人，但於提起本件訴訟前，曾 經八十六年十二月二十二日統計住戶意見，結果贊成進行訴訟請求拆除，更於本 件訴訟進行中即八十七年十月十八日召開敦南富邑大廈八十七年度第二次區分所 有權人會議，其中「公設被不當使用訴訟案之檢討」提案，除經表決通過追認外 ，更表決由管理委員會續行訴訟，是被上訴人敦南富邑大廈管理委員會就本件訴 訟之提起及續行，自有當事人適格無疑，又公寓大廈管理條例第九條第四項本已 規定公寓大廈管理委員會就住戶對於本屬共用部份違反設置目的及通常方法為使 用者，自有訴請法院判決除去之權能。
⑵按訴之合併者，謂相同原告對於相同被告，以單一之聲明，主張二以上訴訟標的 ，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決。縱稽前陳，被上訴人敦南富邑大廈 管理委員會訴請上訴人乙○○、丙○○○拆除違章建物藉以回復系爭大廈頂樓平 台原狀之請求權基礎，除民法第七百六十七條中段、公寓大廈管理條例第九條第 四項等規定外，尚有公寓大廈管理條例第十五條規定，惟三者乃屬選擇訴之合併 ，被上訴人敦南富邑大廈管理委員會自得請求本院擇一訴訟標的為勝訴之判決。三、證據：除援用原審所提證據外，補提乙○○、丙○○○等人頂樓平台違建拆除照 片為證。
理 由
一、本件被上訴人敦南富邑大廈管理委員會主任原為陳守平，於八十八年十二月二十 九日改為方則揚，並於八十九年一月十二日依法向台北市政府申請備查在案，是 方則揚聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許，合先敘明。二、本件被上訴人甲○○起訴主張系爭大廈地下二樓乃被上訴人甲○○等十三人分別 共有，詎上訴人戊○○、丁○○於八十三年間，未經系爭大廈地下二樓全體共有 人同意，而無權占有系爭大廈地下二樓汽車走道，擅畫編號八號之停車位，更設 置機械式停車位，已經嚴重影響車輛進出，此有台北市大安地政事務所複丈成果 圖編號６在案可稽，是上訴人戊○○、丁○○所為是侵害其他系爭大廈地下二樓 共有人之使用權益，爰依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人戊○○、丁○ ○排除侵害。被上訴人敦南富邑大廈管理委員會對上訴人乙○○、丙○○○起訴 主張上訴人乙○○、丙○○○未經其他區分所有權人同意，於樓頂平台建造如附 圖編號７、８所示之磚造違章建築，公寓大廈管理條例第九條第四項已明文規定 管理委員會就住戶對於本屬共用部份違反設置目的及通常方法為使用者，自有訴 請法院判決除去之權能，是公寓大廈管理條例第九條第四項即為請求權基礎，而
此乃特別規定，本應排除民法第七百六十七條規定必須是所有權人始得行使之限 制至明。縱認公寓大廈管理條例第九條第四項非屬管理委員會訴請回復原狀之請 求權基礎，仍應認為是準用民法相關規定之法律依據，此觀立法理由「若涉及私 權糾紛，則委員會可依相關之規定，進行訴訟」云云，即可明知，因此被上訴人 敦南富邑大廈管理委員會依民法第七百六十七條中段、公寓大廈管理條例第九條 第四項及第十五條第二項之規定，自得訴請上訴人乙○○、丙○○○等二人拆除 前揭系爭違章建物。（被上訴人敦南富邑大廈管理委員會於原審訴請原審被告世 華期貨股份有限公司應將坐落台北市○○區○○段一小段二十地號土地上如附圖 １、２所示面積依序為11.83平方公尺、0.45平方公尺之地上建物拆除；訴請原 審被告陳擇賢、汪國壽應連帶將同右所土地上，門牌號碼台北市○○○路○段二 十六號、二十八號十八樓，如附圖9所示面積163.97平方公尺之十八樓樓頂平台 上建物拆除。被上訴人甲○○於原審訴請原審被告世華期貨股份有限公司應將同 右土地上如附圖３所示面積111.86平方公尺之土地遷讓返還與如附表一所示之共 有人；訴請原審被告姚邱玉雪應將同右土地上如附圖４所示面積0.49平方公尺之 地上建物拆除，並將基地返還如附表一所示之共有人；訴請原審被告凌木泉應將 同右土地上如附圖５所示面積69.39平方公尺之土地遷讓返還與附表一所示之共 有人。原審就被上訴人甲○○對世華期貨股份有限公司、凌木泉之訴部分，為被 上訴人甲○○敗訴判決，被上訴人甲○○及原審被告世華期貨股份有限公司、陳 擇賢、汪國壽、姚邱玉雪對於其不利部分，並未上訴而告確定）。三、上訴人乙○○、丙○○○則以：被上訴人敦南富邑大廈管理委員會依公寓大廈管 理條例第三十五條之規定，雖具有訴訟上當事人能力，惟仍不具有民法上之權利 能力，且其並非系爭公寓大廈之所有權人，故被上訴人既非系爭公寓大廈之所有 權人，自不可依民法第七百六十七條之規定行使本於所有權人身分所得行使之物 上請求權。又公寓大廈管理條例第九條雖規定管理委員會得訴請法院為必要之處 置，然考其立法理由，明示管理委員會就違反建管法規之事件，僅得依建管法令 報請建管機關處理，並不得依民事訴訟法之規定提起排除侵害之請求，而若涉及 私權糾紛者，仍須依據民法等相關法規請求，換言之，是項規定僅係配合同條例 第三十五條「管理委員會有當事人能力」之宣示性質之規定，而非屬民法之特別 法，為此，被上訴人既非本案系爭大廈之共有人或所有人之一，則其主張行使第 七百六十七條所有權排除侵害請求權，依法自應予以駁回，況且上訴人等對本案 系爭頂樓分管約定專用權，亦為被上訴人所不爭執，僅係就是否違反建築法規所 規定之使用目的，依上開立法理由觀之，被上訴人僅得報請主管機關處理，而不 得起訴請求以資抗辯。另上訴人戊○○、丁○○則主張：戊○○本無自用車輛， 又無系爭大廈地下二樓之所有權，亦無向系爭大廈地下二樓車位所有人承租車位 或借用等事。再者，丁○○擁有系爭大廈地下二樓之所有權狀，而被上訴人甲○ ○所提系爭地下二樓所有權人名冊，所謂十三人分別共有部分，顯係有誤。按上 訴人丁○○既有該系爭大廈地下二樓之所有權狀，所使用之停車位亦僅一二、四 二平方公尺並無超過。且該系爭停車位係上訴人依法向原房屋起造人及地主依約 購買，有該所有權狀足憑，復按月繳管理停車費，自有對系爭大廈地下二樓之使 用權毋庸置疑，被上訴人所稱無權占有云云，自屬未經查證等語，資為抗辯。
四、查上訴人乙○○所有坐落台北市○○區○○段二十號土地上，門牌號碼台北市○ ○○路○段二十六號十八樓，如附圖編號七所示面積七五‧五四平方公尺之十八 樓樓頂平台上建物及上訴人丙○○○所有坐落同上地號土地上，門牌號碼台北市 ○○○路二段二十八號十八樓，如附圖編號八所示面積七二‧六八平方公尺之十 八樓樓頂平台上建物，業經台北市政府工務局認定係屬違建物，且嚴重影響消防 逃生安全，已於本院審理中拆除完畢，此為被上訴人敦南富邑大廈管理委員會及 上訴人乙○○、丙○○○於本院所是認，並有照片十紙附卷可稽。按原告之權利 保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之 權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該 項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院六十七年台上字第一○二○號 判例參照）。本件被上訴人敦南富邑大廈管理委員會訴請上訴人乙○○、丙○○ ○拆除之上開建物，既於本院言詞辯論終結時，已遭台北市政府工務局拆除，則 被上訴人敦南富邑大廈管理委員會此部分請求已不具備權利保護要件，依上開說 明，自應駁回被上訴人敦南富邑大廈管理委員會此部分之訴。五、查被上訴人甲○○主張其為系爭大廈地下二樓之共有人之事實，為上訴人丁○○ 、戊○○所不爭執，而被上訴人甲○○主張上訴人丁○○、戊○○於八十三年間 ，未經地下二樓共有人（共十三人）之同意，而在系爭大廈地下二樓汽車通道設 置如附圖編號⑥所示面積一二‧四二平方公尺之機械式停車架等情，已據其提出 被上訴人敦南富邑大廈管理委員會會議紀錄、住戶意見調查表暨回覆表、統計表 、附圖、建物所有權狀、建物暨土地所有權狀、敦南富邑大廈第二次（八十七年 度）區分所有權人大會會議紀錄、敦南富邑大廈第二屆（八十八年度）管理委員 會十月份臨時會議紀錄、存證信函、照片等為證。上訴人丁○○、戊○○對於設 置該機械式停車架固不爭執，惟上訴人戊○○辯稱：伊並無使用系爭大廈地下二 樓八號停車位云云。上訴人丁○○亦辯稱：系爭大廈地下二樓伊有持分，且所使 用之停車位亦僅一二、四二平方公尺並無超過該持分，對系爭大廈地下二樓自有 使用權，而非無權占有云云。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉証 之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人丁○○雖抗辯其就系爭系 爭大廈地下二樓擁有應有部分，但並未舉証以實其說，自非可採。又上訴人戊○ ○於原審對於被上訴人甲○○主張其有使用系爭停車位乙事並不爭執（見原審卷 第七十五頁），因此其於本院抗辯其未使用系爭停車位亦非可採。按各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。本件被上訴人甲○○ 既為系爭大廈地下二樓之共有人，而上訴人丁○○、戊○○所設置之系爭機械式 停車位依現場設置之情形，已影響地下二樓之使用空間，而損及共有人之使用權 益，因此被上訴人甲○○訴請上訴人丁○○、戊○○應連帶將坐落台北市○○區 ○○段一小段二十地號土地地下二樓如附圖編號⑥所示面積一二‧四二平方公尺 之機械式停車架拆除，並將基地返還如附表二所示之共有人，尚屬有據。六、綜上所述，被上訴人甲○○依民法第八百二十一條之規定，請求上訴人丁○○、 戊○○應連帶將坐落台北市○○區○○段一小段二十地號土地地下二樓如附圖編 號⑥所示面積一二‧四二平方公尺之機械式停車架拆除，並將基地返還如附表二
所示之共有人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人丁○○、戊○○敗 訴之判決，於法並無不合。上訴人丁○○、戊○○二人就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敦南富邑大廈管理委員會依民 法第七百六十七條中段、公寓大廈管理條例第九條第四項及第十五條第二項之規 定，訴請上訴人乙○○、丙○○○等二人拆除前揭系爭違章建物為無理由，原審 就此部分為被上訴人敦南富邑大廈管理委員會勝訴之判決，尚有未洽。上訴人乙 ○○、丙○○○二人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，理由雖有不同， 結果並無不同，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。七、據上論結，本件乙○○、丙○○○上訴為有理由，丁○○、戊○○上訴為無理由 ，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五 條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日 臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩 法 官 陳 玉 完 法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日 書記官 游 桂 蔥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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