臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度原訴字第82號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱澔瑜
選任辯護人 蘇千晃律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第14981 號），本院判決如下：
主 文
邱澔瑜共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑肆年。扣案如附表一、二所示之物均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。
事 實
一、邱澔瑜明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮 平）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品，硝西泮（耐妥眠）為同條例第2 條第2 項第4 款所 列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟與姓名、年籍不詳 之人，意圖營利，共同基於販賣第三、四級毒品之犯意聯絡 ，分別為下列行為：
（一）邱澔瑜於民國109 年5 月7 日下午1 時3 分前某時，在不 詳地點取得該不詳之人提供的第三級毒品愷他命1 包（重 量不詳），復於109 年5 月7 日下午1 時3 分許，由邱澔 瑜持門號0000000000號行動電話與呂筠臻聯繫毒品交易事 宜，雙方約定在桃園市○鎮區○○路0 段00號之「OK便利 商店」內交易，嗣於同日下午1 時28分許，呂筠臻、邱澔 瑜先後抵達上開便利商店內並站在貨架旁，呂筠臻持手機 操作網路銀行轉帳新臺幣（下同）3,000 元至邱澔瑜指定 之中華郵政帳號000-0000000-0000000 號帳戶內，待呂筠 臻轉帳完成，邱澔瑜即交付該愷他命1 包與呂筠臻，以此 方式交易第三級毒品愷他命1 次。邱澔瑜與該不詳之人約 定，邱澔瑜可從中分得200 元，該不詳之人可以分得2,80 0 元。
（二）邱澔瑜於109 年5 月7 日上午某時，在不詳地點取得該不 詳之人所提供如附表一所示，含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分、第四級毒品硝西泮 （耐妥眠）成分之毒品咖啡包7 包，約定由邱澔瑜尋找買 家以1 包700 元之價格出售，每出售1 包邱澔瑜可獲得30 0 元報酬，剩餘400 元歸該不詳之人取得。邱澔瑜取得上
開毒品咖啡包後即藏放在身，伺機販賣上開毒品咖啡包， 嗣於109 年5 月7 日下午3 時許，邱澔瑜在桃園市○○區 ○○路000 巷00號前，因形跡可疑為警查獲而未遂。並為 警扣得上開毒品咖啡包7 包、前揭販賣第三級毒品愷他命 所得之現金3,000 元、與該不詳之人聯絡之IPHONE7 行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、與購毒者 聯絡之IPHONE6 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署（ 下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及 其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第78至79 頁、第121 頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決 後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實， 復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條 之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據 復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告邱澔瑜於偵訊、本院準備程序及至審理 時坦承不諱（見109 年度偵字第14981 號卷一第123 至126 頁、第181 至187 頁、第225 至227 頁，下稱偵14981 號卷 ；本院卷第78、128 頁），並有證人呂筠臻於警詢及偵查時 之證述、證人許哲瑋於偵查時之證述在卷可稽（見偵14981 號卷一第53至58頁、第241 至247 頁、第257 至259 頁）， 復有職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、便利商店現場監視器錄影畫面翻拍照片6 張、
扣案物照片1 張、通話記錄翻拍照片3 張、轉帳紀錄照片1 張、中華郵政帳號000-0000000-0000000 號客戶歷史交易清 單、客戶基本資料、桃園地檢署檢察事務官109 年6 月19日 勘驗筆錄1 份及附件、內政部警政署刑事警察局109 年6 月 1 日刑鑑字第1090050198號鑑定書等件為憑（見偵14981 號 卷一第67頁、第69至73頁、第93至99頁、第236 至236-1 頁 、第269 至484 頁、第487 至505 頁；偵14981 號卷二第23 頁），並有扣案如附表一所示之毒品咖啡包7 包、如附表二 所示之手機及金融卡可佐，足認被告上開任意性自白與事實 相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告本件犯行 ，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 、4 項之規定，業於109 年1 月15日修正公布，並 於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 第4 條第3 、4 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經新舊法比 較結果，修正後之規定提高罰金刑，並未較有利於被告。是 依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第3、4項之規定論處。 2.又毒品危害防制條例第17條，亦於109 年1 月15日經總統公 布修正，並自同年7 月15日起生效施行，修正前之毒品危害 防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為； 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指 歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判 程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時 ，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對
於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案經新舊法比較之結果， 應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第17條 第2 項對被告較為有利。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法 院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。被告 就犯罪事實欄一、（二）部分，與該不詳之人共同意圖營 利，由該不詳之人販入如附表一所示含有第三、四級毒品 之毒品咖啡包，再由被告伺機以高於前揭販入之價格出售 上開毒品咖啡包予不特定之人，惟因尚未賣出即遭查獲， 依前揭說明，被告已著手實施販賣第三、四級毒品之犯行 ，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，堪以認定。（三）按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒 品；硝西泮（耐妥眠）為同條例第2 條第2 項第4 款所列 管之第四級毒品。是核被告就事實欄一、（一）所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪；就事實欄一、（二）所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三、四級 毒品未遂罪。又被告販賣第三、四級毒品前、後持有第三 、四級毒品之低度行為，為其販賣（未遂）之高度行為所 吸收，不另論罪。
（四）被告與該不詳之人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。又被告就事實欄一（二）部分，同時販賣如 附表一所示含有不同種類第三、四級毒品之咖啡包，乃一 行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。另被告前 揭所犯1 次販賣第三級毒品罪，1 次販賣第三級毒品未遂 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵訊及本院審理中，均就其前開販賣第 三級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述 ，揆諸前開說明，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。
2.被告就事實欄一、（二）部分，已著手於販賣第三級毒品犯 行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，減 輕其刑。並依刑法第70條之規定遞減其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵 查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂 確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷 疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院 102 年度台上字第3494號、103 年度台上字第1005號判決意 旨可資參照）。查被告於偵查中雖明確指稱其販賣毒品之共 犯為綽號「倪安東」之陳浤洋，且辯護人辯稱：被告於偵查 中有積極供出並指認陳浤洋，且陳浤洋遭查獲毒品咖啡包， 也涉及其他販賣毒品案件，故被告供出之上游並非憑空捏造 ，是本案應有毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑適用等 語。然被告所供稱之共犯陳浤洋，其與本案有關之販賣毒品 案件，業經桃園地檢署檢察官以109 年度偵字第24202 號為 不起訴處分，此有上開不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第 83至87頁），其不起訴之主要理由係因卷內僅有被告單一指 述，並無足夠補強證據，是依前揭說明，本件尚難認有被告 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，從而，本 件並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，故被告及辯 護人上揭所辯，自不足採。
4.按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告
就事實欄一、（一）販賣第三級毒品之犯行，經適用毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減刑後，法定最低度刑已降 為有期徒刑3 年6 月；就事實欄一、（二）販賣第三級毒品 未遂之犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法 第25條第2 項之規定減刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑 1 年9 月，然而被告於審理中自承除本件外，尚有其他販毒 案件尚在偵辦中等語，此亦有臺灣高等法院前案案件異動查 證作業在卷可佐（見本院卷第128 至129 頁、第151 頁）， 顯見被告並非誤觸法網，其犯行對於社會有相當危害，並無 何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第 59條之要件，是辯護人辯稱被告應依刑法第59條減輕其刑， 難認有據。
（六）爰審酌被告明知愷他命及如附表一所示之毒品咖啡包，具 有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利而販 賣牟利，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚 對社會風氣、治安衍生潛在危害，復審酌被告犯後坦認犯 行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒 品之數量，被告於警詢時自陳其高中畢業、業工、家庭經 濟狀況勉持（見偵14981 號卷一第21頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑及定應執行之刑，以示懲儆。三、沒收部分
（一）扣案如附表一之毒品咖啡包7 包，經檢驗結果確實含有如 附表一「鑑定結果」欄所示之第三、四級毒品成分，此有 如附表一「備註」欄之鑑定書在卷可查，自屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 、4 款所管制之第三、四級毒品 。又第三、四級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1 項 前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中 段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政 罰之性質，非刑罰之沒收，僅能由查獲機關以行政處分之 「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」， 惟本案被告販賣第三、四級毒品未遂之行為，既已構成刑 事犯罪，如附表一所示之第三、四級毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，又 因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而 無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收 。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣 告沒收，一併敘明。
（二）扣案如附表二所示之物，其中編號1 、2 之手機係分別供 被告使用以聯繫上游及購毒者所用之物，為被告自承在卷 （見偵14981 號卷一第185 頁）；編號3 之中華郵政金融
卡則係供被告領取事實欄一、（一）販毒犯罪所得所用之 物，此亦為被告自承在卷（見偵14981 號卷一第183 頁） ，並有該金融卡帳戶交易明細在卷可參（見偵14981 號卷 一第235 頁），是不問屬於被告與否，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之 1 第1 項本文定有明文。經查，被告本件事實欄一、（一 ）販賣第三級毒品之犯罪所得為3,000 元，有前段被告供 述及交易明細可稽，既經扣案，應依前揭規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，經檢察官洪鈺勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 顏嘉漢
法 官 陳宏璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│名稱及數量│鑑定結果 │備註 │
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│毒品咖啡包│驗前毛重43公克（包裝重6.09公克）│內政部警政署刑事警│
│7 包（含包│，驗前淨重36.91 公克，取樣1.72公│察局109 年6 月1 日│
│裝袋） │克，驗餘淨重35.19 公克，檢出第三│刑鑑字第1090050198│
│ │級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三│號鑑定書（見偵1498│
│ │級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量│1 號卷二第23頁） │
│ │第四級毒品硝西泮（耐妥眠），其中│ │
│ │第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約│ │
│ │6 ％，驗前總純質淨重2.21公克。 │ │
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附表二：
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│編號│名稱 │數量│
├──┼─────────────┼──┤
│ １ │IPHONE7 行動電話（IMEI：35│1支 │
│ │0000000000000 號，含門號09│ │
│ │00000000號SIM 卡1 張） │ │
├──┼─────────────┼──┤
│ ２ │IPHONE6 行動電話（含門號09│1支 │
│ │00000000號SIM 卡1 張） │ │
├──┼─────────────┼──┤
│ ３ │中華郵政金融卡（帳號700-02│1張 │
│ │00000-0000000號） │ │
└──┴─────────────┴──┘