臺灣新竹地方法院民事判決
108年度訴字第162號
原 告 葉蘭珍
訴訟代理人 路春鴻律師
複代理人 林翊庭
黃昌仁
葉文海
被 告 張成謙
張政謙
鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人
上列當事人間拆屋還地事件，本判決如下：
主 文
一、被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人、張成謙、張政謙應 將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖所示A 部分面 積一點五七平方公尺之建物拆除後，將該部分土地返還原告 及其他全體共有人。
二、被告張政謙應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖 所示B 部分面積十點三一平方公尺之建物拆除後，將該部分 土地返還原告及其他全體共有人。
三、訴訟費用由被告鄭崇文律師即張宏堂、張成謙、張政謙負擔 百分之八十七。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳萬貳仟陸佰零捌元為被告鄭 崇文律師即張宏堂之遺產管理人、張成謙、張政謙供擔保後 ，得假執行。
五、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬捌仟肆佰陸拾肆元為 被告張政謙供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之 全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意； 訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命 法官為之，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款、第256 條、第262 條第1 、2 項分別定有明文。本件原告起訴時原 以張森堂、張宏堂、張成謙為被告，並聲明：被告張森堂、
張宏堂、張成謙應將坐落在新竹縣○○鄉○○段000 地號土地如 起訴狀附圖所示紅色斜線部分土地之房屋（面積11.88㎡）拆 除，並將上開土地返還予原告及全體共有人；願供擔保，請 准宣告假執行（見本院卷一第5 頁）。嗣原告及系爭704 地 號土地共有人，於民國107 年12月22日即起訴後將被告等人 占用前開土地部分，分割出同段704-1 地號土地（下稱系爭 704-1 地號土地）；復因查明張森堂已於107 年2 月26日即 起訴前死亡，乃於108 年1 月15日具狀撤回對張森堂之訴訟 ，並追加其繼承人溫美妹、張政謙、張廷謙、張惠玉為本件 被告，並更正其第一項聲明為：被告張宏堂、張成謙、溫美 妹、張政謙、張廷謙、張惠玉應將系爭704-1 地號土地如準 備狀一附圖所示紅色斜線部分土地之房屋（面積11.88 ㎡） 拆除（見本院卷一第48-1頁），又查明溫美妹、張廷謙、張 惠玉均已辦理拋棄繼承，乃於108 年3 月19日具狀撤回對於 溫美妹、張廷謙、張惠玉之訴訟（見本院卷一第74頁）；另 因查得張宏堂已於107 年5 月11日即起訴前死亡，且其第一 順位繼承人張郁欣、張郁璟、張祥謙均已辦理拋棄繼承，業 經本院向臺灣台中地方法院調閱該院107 年度司繼字第2145 號拋棄繼承案卷核閱無訛，亦無其他法定繼承人，而經本院 109 年度司繼字第1244號裁定選任鄭崇文律師為張宏堂之遺 產管理人，有該民事裁定在卷可憑（見本院卷二第121 至12 2 頁），原告遂追加鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人為被 告，並撤回對張宏堂之訴訟（見本院卷二第115 至116 頁） ；復經本院囑託地政事務所就上開建物占用土地之位置及面 積進行測量後，原告乃依測量後之結果更正請求拆除房屋之 位置及面積，最終更正其聲明為：（一）被告張政謙、張成 謙及鄭崇文律師應將坐落新竹縣○○鄉○○段00000地號土地如 新竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他 數法字第2800號土地複丈成果圖所示A 部分面積1.57平公尺 地上物拆除並將土地返還予原告及全體共有人。（二）被告 張政謙應將新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地如新竹縣新湖地 政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他數法字第2800 號土地複丈成果圖所示B 部分面積10.31 平方公尺之地上物 拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。（三）願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院卷二第157 頁）。經核原告追加 並撤回溫美妹、張廷謙、張惠玉部分，其等未曾到庭為本案 之言詞辯論，原告所為上開撤回，無須得其同意，則原告對 上開被告所為訴之追加及撤回，於法均無不合，應予准許； 又原告追加張政謙、鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人為本 件被告，其請求之基礎事實同一，不甚妨礙被告之防禦方法
，於法並無不合，亦應准許；原告復將被告占用湖口鄉西湖 段704 地號土地，更正為系爭704-1 地號土地，及依測量之 結果請求拆除建物之位置面積，則均係不變更訴訟標的，而 補充更正事實上之陳述，非屬訴之變更，揆諸前開規定，於 法均無不合，自應准許。
二、本件被告張成謙經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告原為新竹縣○○鄉○○段000 地號之共有人，嗣 原告及共有人將被告等人占用部分，分割出系爭704-1地號 土地，原告之應有部分為55分之1 ，而被告3 人為系爭704- 1 地號土地鄰地同段707 地號土地之共有人，其等未經原告 及其他全體共有人同意，擅自占用原告所有土地建築房屋， 被告3 人共有之門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段000號房屋（下 稱系爭241 號房屋）占用如附圖所示A 部分（面積1.57㎡） 、被告張政謙於系爭241 號房屋一部坍塌後，在原坍塌處建 築鐵皮房屋占用如附圖所示B 部分（面積10.31㎡），而被告 張政謙起初修建鐵皮房屋時，原告即於107 年7 月2 日以存 證信函告知被告張政謙有越界建築之疑義，商請被告張政謙 待鑑界結果後再行施工，未獲置理，其等共有之房屋及被告 張政謙所有之鐵皮房屋無權占用該部分系爭704-1 地號土地 ，已侵害原告就系爭704-1 地號土地之所有權。爰依民法第 821 條、第767 條第1 項規定提起本件訴訟。並聲明：1.被 告張政謙、張成謙及鄭崇文律師應將坐落新竹縣○○鄉○○段00 000 地號土地如新竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年 3 月21日新測他數法字第2800號土地複丈成果圖所示A部分 面積1.57平公尺地上物拆除並將土地返還予原告及全體共有 人。2.被告張政謙應將新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地如新 竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他數 法字第2800號土地複丈成果圖所示B 部分面積10.31 平方公 尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。3.願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告張政謙則以：被告張政謙之祖父張林於34年向訴外人 葉慶文購入系爭241 號房屋，復於67年間向訴外人余木添 等人購買系爭241 號房屋所座落之基地即下北勢小段31-1 3 地號土地（重測後為西湖段707 地號土地）時，已測量 系爭241 號房屋及地界，並無占用原告共有之系爭704-1 地號土地（重測前為下北勢小段31-188地號土地之一部）
，且據被告提出之土地使用現況圖及地籍界線圖所示，原 告共有之下北勢小段31-188地號土地應為有圖無地，而系 爭241 號房屋及鐵皮房屋，雖經測量占用原告共有之系爭 704-1 地號土地，應是現今測量方式與過去不同所致，絕 無可能占用原告共有之系爭704-1 地號土地。又張林死亡 後由張森堂、張鳳堂、張宏堂繼承該屋，張鳳堂過世後由 被告張成謙繼承、張森堂過世後則由被告張政謙繼承系爭 241 號房屋。另鐵皮房屋原為系爭241 號房屋之一部分， 50年時用以經營腳踏車行，因107 年間坍塌僅剩兩旁牆垣 ，如不盡速處理會有瓦片掉落之危險，而由被告張政謙一 人出資在原址搭建鐵皮屋頂等語。
（二）被告張成謙則以：系爭241 號房屋為張林所興建，嗣由張 森堂、張宏堂、張鳳堂繼承，張鳳堂死後由張成謙繼承、 張森堂死後則由被告張政謙繼承，該屋目前是被告張政謙 所居住，亦由其一人處理。
（三）被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人則以：依被告張政 謙所述，系爭241 號房屋曾經倒塌後並經改建修繕，而張 宏堂並未參與改建修繕，故附圖所示A 部分地上物與張宏 堂無關，亦即張宏堂就附圖所示A 部分地上物並無事實上 處分權；縱認張宏堂就附圖所示A 部分地上物有事實上處 分權，然新竹縣新湖地政事務所之測量正確性實屬有疑， 無法排除係重測後而位移，張宏堂之前人取得系爭241 號 房屋時並未占用704 地號土地，於此情況下，難認有何越 界占用之故意，依民法第796 條之1 第1 項規定，於系爭 241 號房屋使用年限內應免除被告移去之義務等語置辯， 並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用 由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為新竹縣○○鄉○○段000 地號土地之共有人，嗣 原告及共有人將被告等人占用部分分割出系爭704-1地號 土地，原告之應有部分為55分之1 乙情，有土地登記謄本 附卷可稽（見本院卷一第30至35頁、第48-3至48-9頁）， 且經本院向新湖地政事務所調取系爭704-1 地號土地分割 申請資料附卷足憑（見本院卷一第78至134 頁）。又被告 3人為訴外人張林之繼承人，系爭241 號房屋為訴外人張 林所購入，占用系爭704-1 地號土地如附圖所示A 部分面 積1.57㎡；鐵皮房屋則為被告張政謙於系爭241 號房屋部 分倒塌後，於107 年7 月間獨資興建，占用系爭704-1 地 號土地如附圖所示B 部分面積10.31 ㎡等事實，有上開房 屋之稅籍證明書、現場照片可參（見本院卷一第15頁、第
17頁、第280 頁），並經本院會同兩造於108 年4 月9 日 履勘現場，及囑託新竹縣新湖地政事務所派員會同測量屬 實，有本院勘驗筆錄及新竹縣新湖地政事務所108 年4 月 17日新湖地測字第1082300087號函檢附之土地複丈成果圖 等附卷可稽（見本院卷一第54頁至第57頁、第68至69頁） ，上情復為被告所不爭執，則被告等人3人所有上開房屋 如附圖A部分及被告張政謙所有鐵皮屋如附圖B部分，確實 有占用原告共有之系爭土地乙節，堪信屬實。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條分別定有明文。又按以無 權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物 有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號 判決意旨可資參照）。經查:
1.被告張政謙及鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人雖抗辯系 爭241 號房屋先前於訴外人張林購買其坐落之基地即西湖 段707 地號土地時即已測量地界及系爭241 號房屋所占用 之處，係因地政機關前後測量方式不同，才會導致有占用 系爭704-1 土地等情，並由被告張政謙提出土地使用現況 圖及地籍界線圖為據（見本院卷一第206 頁），惟查，依 被告張政謙提出之土地使用現況圖及地籍界線圖，該圖說 雖載有「31-188、31-190有圖無地」等字樣，然該圖說並 未載有測量機關、測量日期及方位，並載有「略圖」等字 樣，其真實性及正確性為何，已有可疑。又查，新湖地政 事務所於105 年4 月25日已就新竹縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地補辦地籍圖重測，經重測後，被告等人共有之西 湖段706 、707 地號2 筆土地（ 重測前依序為下北勢小 段31-127、31-13 地號土地）之南側界址切齊，同段707 地號土地北側界址寬度窄於706地號土地，706 地號土地 之東側界址，與未分割前704 地號土地及707 地號土地2 筆土地西側界址相鄰，有湖口鄉西湖段地籍圖重測結果清 冊及地籍參考圖附卷可佐（見本院卷一第272 至273 頁） ，要與被告提供之地籍界線圖不同，且被告等人若對斯時 重測結果不服，應於公告期間申請複丈，公告期滿後即應 以重測後之地籍圖為據，被告復未能舉出具體事證說明重
測後之界址，究有何違誤之處，則其空言主張重測後之界 址並非正確云云，尚屬空泛，是被告前揭所辯，應僅係基 於其個人主觀臆測，與客觀事實證據不符，委無可採。 2.被告張成謙、被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人固另 辯稱:系爭241 號房屋僅有被告張政謙使用，被告張宏堂 、張成謙並非系爭241 號房屋事實上處分權人。然而：系 爭241 號房屋為訴外人張林所購入，為兩造所不爭執之事 實，被告張宏堂、張成謙及張政謙既均為張林之繼承人， 系爭241 號房屋占用系爭704-1 地號土地如附圖所示A 部 分面積1.57㎡，又為系爭241 號房屋之一部分，則系爭241 號房屋（含A部分）即為被告3 人所共有，被告3人均為 系爭241 號房屋之事實上處分權人，被告鄭崇文律師即張 宏堂之遺產管理人、張成謙前開所辯，應無理由。 3.被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人固另辯稱：本件附 圖A部分，應適用民法第796條之1第1項規定，免除移去之 義務等語。然而：土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所 有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利 益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1固定 有明文。、、、倘建築房屋之初，尚非土地所有人或其他 有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」（最高法 院107年度台上字第644號判決參照）。本件系爭241 號房 屋為訴外人張林於34年間向葉慶文所購入，訴外人張林並 非系爭241 號房屋之興建者，此有被告張政謙提出之買賣 契約在卷（本院卷一207至214頁），而系爭241 號房屋興 建者究為何人？該人是否於建築房屋之初，即為新竹縣○○ 鄉○○○○段00000○○000號土地）之所有權人？卷內並無其他 積極證據足佐，本院無法認定系爭241 號房屋如附圖A部 分，與前述越界建築之要件相符，本件自無民法第796條 之1第1項規定之適用，附此敘明。
（三）依前所述，被告等人就系爭房屋如附圖A部分及附圖B部分 有何占用系爭704-1 地號土地之合法權源，未能提出任何 證據以實其說，自屬無權占用原告共有之系爭704-1 地號 土地，揆諸上揭說明，原告既為系爭土地之共有人之一， 自得訴請被告3 人拆除上開無權占用之建物後，將系爭土 地返還予原告及全體共有人。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請 求被告3 人將坐落系爭704-1 地號土地如附圖所示編號A 部 分面積1.57㎡之建物（即系爭241 號房屋）拆除後，將該部 分土地返還原告及其他全體共有人；被告張政謙將坐落系爭 704-1 地號土地如附圖所示編號B 部分面積10.23 ㎡之建物
（即鐵皮房屋）拆除後，將該部分土地返還予原告及其他全 體共有人，均屬有據，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌 定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌 核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 民事第二庭 法 官 張詠晶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 書記官 蔡美如